درس خارج فقه آیت الله جوادی
مبحث بیع
94/02/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:
قرض
بخش پاياني کتاب التجاره شرايع مسئله قرض است؛[1] عنوان دَين غير از عنوان قرض است؛ در کتاب دَين مي گويند مالي که در ذمه انسان هست و انسان به ديگري بدهکار مي شود دَين است.دَين اسباب متعدّدي دارد، برخي از اينها قهري است و برخي از اينها اختياري است؛يکي از اسباب اختياريدَين، قرض است. قرض عقد است و يکي از علل و اسباب دَين است؛دَين، عقد نيست مالي که به ذمه انسان آمده به نام دَين است؛يک مالِ کليِ ثابتِ در ذمه که انسان به ديگري بايد بپردازد، اين مي شود دَين. حالا گاهي با قرض حاصل مي شود، گاهي نتيجه يکي از عقود هست، گاهي با اتلاف هست و مانند آن. بنابراين بين دَين و قرض فرق فراوان است. عنوان کتاب را مي گويند: «کتاب الدَين»، علل و اسباب دَين را وقتي مي شمارند:يکي قرض است، پس دَين عقد نيست؛ ولي قرض عقد است که بايد درباره آن بحث کرد.
مطلب ديگر آن است که دَين گاهي به وسيله عقد حاصل مي شود با عقد مستقلي که دَين آور است حاصل مي شود، گاهي همراه با عقد است ويکي از شئون عقد است. شئون عقد مطالب فراواني دارد که يکي از آنها مسئله دَين است. گاهی اصلاً به وسيله عقد نيست، آنجا که دَين به وسيله عقد باشد؛ مثل خود قرض، «مُقترِض» مالي را از «مُقرِض» مي گيرد، آن قرض دهنده مالي را تمليک مي کند، «مُقترِض» مالک آن مال مي شود، عوض آن مال در ذمه اين «مُقترِض» هست، اين عوض مي شود دَين. يک وقت است کالايي را به عنوان سلف و سلم مي فروشد، آن کالا در ذمه فروشنده مي شود دَين؛يک وقت متاعي را نسيه مي خرد، ثمن آن متاع در ذمه او مي شود دَين؛يک وقت خانه يا مغازه اي را اجاره مي کند، آن «مال الاجاره» مي شود دَين؛يک وقت است شخصي را اجير مي کند، آن شخص موجِر و اجير که خود را اجاره داد، اين مستأجر که کارفرماست مي شود بدهکار، اجرت آن اجير در ذمه مستأجر است، چه اينکه اجرت آن خانه در ذمه مستأجر است. گاهي به عنوان مهريهٴ همسر در ذمه زوج قرار مي گيرد اين هم مي شود دَين؛ گاهي به عنوان نفقهٴ همسر در ذمه زوج قرار مي گيرد اين هم مي شود دَين؛ چون نفقهٴ همسر، حق مالي است که در ذمه زوج مستقر است، برخلاف نفقهٴ «عمودَين»، نفقهٴ پدر و مادر يا نفقهٴ فرزند، آنجا يک واجب حکمي است، اين‌چنين نيست که حق مالي باشد، اگر کسي هزينه پدر و مادر يا فرزند را نداد معصيت کرده است اما بدهکار نمي شود؛ ولي اگر نفقهٴ همسر را نداد گذشته از اينکه معصيت مي کند بدهکار مي شود. پس دَين در اسلام موارد فراواني دارد: گاهي اصلاً به عقد ارتباط ندارد، مثل اينکه «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»؛ اصلاً کاري به عقد ندارد، خواه عمدي باشد، خواه غير عمد، اگر کسي مال ديگريرا تلف کرد ضامن است اين مي شود دَين. اما اين امور ياد شده جزء لواحق يک عقد است؛ خواه در سلف، خواه در نسيه، خواه در «مال الاجاره» و اجرت، خواه در نفقه، خواه در صداق، اينها مواردي است که انسان را بدهکار مي کند بدهکار را مي گويند «غارم، مَدين، مديون» و طلبکار را مي گويند «غريم و دائن». اين شخص مي شود «مدين»، او مي شود «دائن». «غارمين» که يکي از مصارف هشت‌گانه زکات هستند از همين باب است «غارم»؛ يعني بدهکار، نه مقروض و سبب بدهکاري امور متعدّد است که يکي از آن اسباب مسئله قرض است.
بنابراين دَين عقد نيست که انسان درباره دَين سؤال بکند که ايجاب آن چيست؟ قبول آن چيست؟ عقد لازم است يا نه؟ عقد قولي است يا فعلي؟ معاطات در دَين راه دارد يا نه؟ اين بحث ها مربوط به دَين نيست؛ ولي برخلاف قرض؛ قرض، عقد است، ايجاب و قبولي دارد، تمليکي دارد طرف که مال مقرض را گرفته است، عوض آن را در ذمه بدهکار مي شود، از اين به بعد عنوان دَين انتزاع مي شود. اينکه مسئله عقد بودن دَين را مطرح نکردند، براي اينکه سنخ آن سنخ عقد نيست تا ما بگوييم در آن ايجاب و قبول شرط است يا نه، کاملاً بحث دَين از بحث قرض جداست؛ زيرا قرض يکي از اسباب و علل پيدايش دَين است؛ اين يک مطلب.
مطلب ديگري که مرحوم محقق مطرح کرد عنوان قرض است؛ قرض عقد است، در بين جوامع بشري بود و هست؛ خواه مسلمان، خواه غير مسلمان. اسلام اصل قرض و عقد قرض را تأسيس نکرد؛ لذا حقيقت شرعيه ندارد. قرضي که در بين مردم قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هم هست، بعد از اسلام در بين غير مسلمين هم هست، شارع مقدس برخي از حدود آن را ذکر کرد؛ چه کالايي را مي شود قرض دارد، چه مالي را مي شود قرض داد، اين يک؛ چه چيزي را مي شود شرط کرد، چه چيزي را نمي شود شرط کرد؛ نظير مسئله ربا، اين دو؛ اينها تأسيساتي است که شارع مقدس در مسئله قرض دارد؛ نظير بيع که بيع عقدي است که قبل از اسلام بود، در بين مسلمين و غير مسلمين بود و هست شارع مقدس حقيقت شرعي ندارد، تأسيس نکرد؛ منتها بعضي از احکام آن را ذکر کرد که چه چيزي مي تواند مبيع باشد، چه چيزي نمي تواند. اگر مبيع مکيل و موزون بود، ربا در آن جايز نيست و مانند آن. اينها خصوصياتي است که شارع مقدس اضافه کرد؛ همان‌طوري که بيع حقيقت شرعيه ندارد و شارع مقدس احکامي را افزود، قرض هم همچنين، حقيقت شرعيه ندارد، بلکه شارع مقدس چيزي را اضافه کرد. استحباب آن هم شارع مقدس دستور داد؛ البته در صورت عدم احتياج کراهت هست؛ هر اندازه احتياج کمتر باشد کراهت بيشتر است، تا برسد به جايي که در صورت احتياج مفرط ديگر سخن از کراهت نيست. گاهي ممکن است واجب باشد براي کسي که مضطر است، براي درمان خود يا فرزند خود هيچ چاره ايجز قرض ندارد؛ بايد با قرض فرزند يا بيماري خود را درمان کند، اينجا رأساً کراهت رخت برمي بندد. پس هر اندازه احتياج کمتر باشد، درجات کراهت و غلظت کراهت بيشتر است و هر اندازه احتياج بيشتر باشد، درجات کراهت کمتر است تا برسيم به جايي اصلاً کراهت ندارد و مي شود واجب. اين اصل حکم است و آن هم موضوع. پس گذشته از آن مطلب اول که فرق بين دَين و قرض بود، دو تا مطلب اينجا روشن شد:يکي اينکه قرض؛ نظير عقود ديگر حقيقت شرعيه ندارد، در بين غير مسلمان ها بود و هست، دوم اينکه شارع مقدس گرچه تأسيس نکرد؛ ولي در برخي از امور تصرفي کرده که چه چيزي را مي شود قرض داد و چه چيزي را نمي شود قرض داد، چقدر را مي شود قرض داد چقدر را نمي شود قرض داد، چگونه مي شود شرط کرد، چگونه مي شود شرط نکرد، اينها را اضافه کرد؛ نظير بيع همان طوري که بيع ربوي را تحريم کرد، قرض ربوي را هم تحريم کرد و شرايطي برايش مشخص کرد.پرسش: آيا قرض دادن بر چنين شخصی هم اين حکم را دارد؟ پاسخ: آن شخص براي اينکه رفع نياز بکند ولو قرض نگيرد بر او واجب است که تأمين بکند،بايد نياز او را تأمين بکند يا با هبه يا قرض يا علل و عوامل ديگر؛ آنچه که اگر کسي محتاج و وامانده است بر ديگري به نحو واجب کفايي، واجب است مشکل او را حل کند يا به قرض است يا به تمليک رايگان است يا اگر زکات بدهکار است به عنوان «غارمين» که از مصارف هشت گانه زکات هستند[2] به او بدهد يا مضطر و نيازمند ولو به عنوان غارم نباشد به عنوان فقير و مسکين که هنوز قرضي نگرفت که بشود غارم؛ ولي به عنوان فقير و مسکين، بر ديگري واجب است، اگر يک نفر اطلاع دارد که بر او واجب عيني است، اگر چند نفر اطلاع دارند بر آنها واجب کفايي است که مشکل او را حل کنند، حل مشکل به راه هايي متعدّد است که يکي از آنها مي تواند قرض باشد.
پس اين سه مطلب تاکنون روشن شد که اولاً فرق بين دَين و قرض چيست و ثانياً خود قرض هم نظير عقود ديگر، مثل بيع و مانند آن جزء تأسيسات شارع مقدس نيست و ثالثاً برخي از احکام را درباره مال مورد قرض و شرايط ضمن قرض بيان کرد.
حالا ببينيم در نظر شرع اين عقد قرض، احتياج به صيغه لفظي دارد يا اينکه با فعل هم حاصل مي شود؟ چون قرض حقيقت شرعيه ندارد و قرض امضاي شارع است، نه اينکه حقيقت شرعيه داشته باشد، تأسيس نيست، بلکه تأييد است، بايد به آن اصل مراجعه بکنيم بعد به حوزه امضا سري بزنيم؛ وقتي به اصل مراجعه مي کنيم مي بينيم اين پيمان، مثل پيمان بيع يا پيمان هاي تجاري ديگر گاهي با فعل است، گاهي با قول، گاهي تلفيق فعل و قول. گاهي با قول است مي شود عقد قولي؛ گاهي با فعل است، يعني معاطات است يا تعاطي متقابل است يا اعطا و اخذ است مي شود عقد فعلي. در بسياري از تعبيرات مرحوم صاحب جواهر، چه در بحث بيع، چه در بحث قرض، مي گويند اين يا معاطات است يا عقد، که معاطات را در برابر عقد قرار دادند.[3] برخي بر اين نظر بودند که معاطات مفيد اباحه است و مفيد ملکيت نيست، مفيد جواز تصرف استو مانند آن. در حقيقت اين‌چنين نيست، معاطات عقد است و عقد فعلي است، همان کاري که قول مي کند فعل هم انجام مي دهد. فعل مي تواند خبر باشد و مي تواند انشا باشد؛ منتها قول در اين امور صريح تر است که مي تواند انشا باشد يا اخبار؛ ولي فعل کاملاً از آن برمي آيد، زيرا اينها با بناي عقلا سامان يافته است. اگر تأسيس نيست و امضا قرار عقلاست،جزء غرائز و قراردادهاي عقلاست؛ گاهي با قول است،يکي مي گويد خريدم و ديگري مي گويد فروختم. گاهي با دو تا فعل است مثل اين کالا را تحويل او مي دهد، او هم ثمن را تحويل اين مي دهد؛ گاهي با اعطا و اخذ است، نه تعاطي متقابل، مثل خريد و فروش نسيه. در خريد و فروش نسيه، اين عقد معاطاتي با اعطاي کالا و قبول مشتري و اخذ مشتري سامان مي پذيرد، چون مشتري ثمن را تحويل نمي دهد؛چون ثمن در ذمه او نسيه است بعدها مي پردازد. پس آنجا که نقد است دو تا فعل متقابل است به نام تعاطي، آنجا که نسيه است يک فعل است به نام اعطا و اخذ. اعطاي بايع به منزله ايجاب است، اخذ مشتري به منزله قبول است؛ اين معاطات، اين فعل، عقد فعلي است، زبان فعل کمتر از زبان قول نيست. بنابراين اصراري که اين بزرگان داشتند چه در مسئله بيع، چه در مسئله قرض، چه در عقود ديگر که معاطات را در برابر عقد قرار بدهند، اين تام نيست. عقد دو قسم است يا قولييا فعلي است. چه اينکه ره‌آورد معاطات را خواستند اباحه قرار بدهند، اذن در تصرف قرار بدهند يا بر فرض مفيد مليکت باشد، عقد جايز بدانند؛ اين هم تام نيست، چون واقعاً اگر شارع مقدس تأسيسي ندارد و چيز جديدي در اصل بيع و قرض نياورد،، بايد اين امور را ما سامان بدهيم؛ مراجعه دقيق به بناي عقلا بشود،يک؛ امضاي صاحب شريعت را هم ارزيابي بکنيم، دو. ما اگر دليل معتبري داشته باشيم که عقد حتماً بايد با قول انجام بگيرد؛ آن گاه خواهيم گفت که شارع مقدس در بخشي امضا کرد و در بخشي هم تأسيس دارد؛ نظير مسئله ربا اين کار را کرد، در کالاهايي که بايد مبيع باشد، خصوصيت آنها چيست که اين کار را کرد؟ ولي ما چنين دليل معتبري نداريم که شارع مقدس در حوزه عقد تصرف کرده باشد. بنابراين عقد دو قسم است:يا قولييا فعلي است، هر دو هم در بيع مفيد ملکيت است، و هم در قرض مفيد ملکيت است؛ منتها آنجا ثمن در برابر مثمن قرار گرفت و اينجا عوض در برابر عين قرار گرفته است.پرسش: ... ؟پاسخ: حالا ما نمي دانيم که اصل در معاطات فعل است يا قول، البته اين افعال و اينها جزء قرائن هست؛ اما اصل آن قول بود يا فعل، اثبات اين آسان نيست؛ ولي فعلاً آنچه که انجام مي گيرد هر دو قسم آن هست: گاهي گفتگو و قرارداد مي کنند، بعد مي روند تسليم و تسلّم حاصل مي شود. اين‌چنين نيست که اصل يکي از اين دو باشد؛ اين هم يک مطلب.
اينکه مسئله کتاب دَين را مطرح کردند، براي اينکه در باب بيع ملاحظه فرموديد گفتند:«لايُبَاعُ الدَّينُ بِالدَّين»؛[4] اگر معلوم شد که دَين چيست و دَين غير از قرض است، آن مسئله «لايُبَاعُ الدَّينُ بِالدَّين» هم سامان مي يابد. آنجا دارد که دَين را نمي شود به دَين فروخت، نه اينکه قرض را نمي شود به قرض فروخت، يکي از اسباب دَين قرض است. بنابراين اين حديث «لايُبَاعُ الدَّينُ بِالدَّين»، در حوزه قرض خلاصه نمي شود، بلکه در مطلق امور است. پس قرض، عقد است برخلاف دَين، ايجاب و قبول دارد؛ گاهيايجاب و قبول، هر دو فعل است، گاهي هر دو قول است، گاهييک فعل است و ديگري قول. گاهييکی عطا مي کند و ديگري مي گويد قبول کردم؛يکي مي گويد من فروختم، ديگري تحويل مي گيرد. بنابراين اعطا و اخذ باشد، تعاطي باشد، دو تا قول باشد، تلفيق باشد، همه اينها به صورت عقد قرض در مي آيد.
حالا اين عقد قرض که منعقد شد، اين عقد لازم است يا جايز؟ مفيد ملکيت است؛ حوزه آن اين است که انسان مالي را به کسي تمليک مي کند در قبال آن عوض اين را در ذمه گيرنده مستقر مي کند که بپردازد، آيا اين عقد لازم است يا جايز؟ قبلاً در بحث هاي لزوم و جواز آنجا روشن شد که لزوم و جواز، بعضي حکمي هستند بعضي حقي؛ اگر لزوم حکمي بود به دست مکلف نيست که اين را عوض بکند؛ اگر جواز حکمي بود اين ارث برده نمي شود، قابل نقل و انتقال نيست، قابل فروش نيست، چون حکم الله است. لزوم حکمي، مثل نکاح؛ نکاح يک عقد لازم است، هرگز نمي شود با خيار و امثال خيار، اين را متزلزل کرد؛ يعني طرفين بگويند ما ازدواج مي کنيم و هر وقت خواستيم بر هم مي زنيم يا «احد الطرفين» بگويد که من خيار داشته باشم، خيار براي«احد الطرفين»يا «کلا الطرفين» در عقد نکاح راه ندارد. فقط با طلاق يا عيوب موجب فسخ حاصل می‌شود. اين لزوم حکمي است نه لزوم حقي، حق طرفين نيست که اينها کم يا زياد کنند، برخلاف لزوم عقد بيع و مانند آن که لزوم حقي است؛ لذا مي توانند کم بکنند، طرفين مي توانند براي خود خيار جعل بکنند،«احد الطرفين» مي تواند براي خود خيار جعل بکند و ديگري هم بپذيرد؛ مي توان اين عقد لازم را متزلزل کرد؛ اگر اين عقد لازم به دست خود اشخاص تزلزل يافتني است، معلوم مي شود لزوم حق آنهاست نه حکم الله، اگر حکم شرعي باشد که قابل تغيير نيست، مثل مسئله نکاح؛ چون لزوم نکاح حکم الله است نمي شود با جعل خيار اين را متزلزل کرد؛ ولي لزوم بيع و امثال بيع حق طرفين است،«حق الناس» است، مي توانند با شرط کم و زياد کنند.پرسش: ... ؟پاسخ: حق طلاق مربوط به عقد نکاح نيست، شارع مقدس طلاق را قرار داد. خود نکاح از آن جهت که نکاح است بر هم نمي خورد که بگويد «فسخت»؛طلاق شرايطي دارد، صيغه خاص دارد، لفظ مخصوص دارد، حضور عدلين مي خواهد. طلاق، ايقاع است و شرايط خاص خود را دارد نظير فسخ بيع نيست که بگويد «فسخت» يا با فعل برود کالا را پس بگيرد، هدم آن نيست؛بلکه تأسيسات جدايي است که ايقاع است و حضور دو تا عادل مي خواهد و مانند آن، نظير فسخ معامله نيست.
پس لزوم دو قسم است: اگر لزوم حکمي بود به دست انسان نيست، نمي تواند بر هم بزند؛ اگر لزوم حقي بود چون «حق الناس» است، به دست خود آنهاست و مي توانند خيار جعل کنند.پرسش: ...؟پاسخ: عظمت ناموس و اصول خانواده همين است، اين را تحکيم کرد، بناي خانواده بر اساس همين است. تشکيلات خانوادگي اين‌طور نيست که ملعبه باشد، هر روزي خواست پس بدهد، نظير لباس و فرش باشد که بخواهد پس بدهد و فسخ بکند؛ اين‌طور نيست. براي تحکيم اصول خانواده فرمود اين به دست شما نيست؛ اين لزوم حکم خداست نه حق شما، و اگر هم خواستيد رها بکنيد شرايط خاصي دارد که طلاق که «أَبغَضُ الشَّیء»[5] است آن هم بايد با حضور دو تا عادل باشد که مسئله ناموس و دماء و فروج و مانند آن در کمال صيانت باشد و جامعه محفوظ بماند.
بنابراين ما يک لزوم داريم که حکم خداست،يک لزوم داريم که ذات اقدس الهي آن را «حق الناس» مي داند، بيع اين‌طور است، جواز هم همين‌طور؛ بعضي از عقودند که به جواز حکمي جايزند، بعضي از امورند که به جواز حقي جايزند. آن اموري که به جواز حکمي جايزند و نمي شود آن را بر هم زد، اين حکم خداست که اين عقد جايز است؛ نظير عاريه، هبه، اينها جواز حکمي است؛ حقي در کار نيست، اين حکم خداست، هر وقت خواست بر هم مي زند، اين‌چنين نيست که اينها حقي باشد، بتوانند کم يا زياد کنند. اما بعضي از جوازهاست که در اثر حق پديد مي آيد، مثل بيع خياري؛ بيع خياري، بيع لازم نيست، بيع جايز است؛ يعني مي شود اين را بر هم زد، اما اين جوازي است که شخص با جعل خيار يا تخلف وصف يا تخلف رؤيه و مانند آن براي او تثبيت شده است. الآن اگر کسي مغبون شد يا معيبي را تحويل گرفت يا کم تحويل گرفت، در همه موارد او مي تواند معامله را بر هم بزند و اين حق اوست؛ چون حق اوست به ورثه ارث مي رسد. اما مسئله عاريه، هبه اينها اين‌طور نيست که حالا به ورثه ارث برسد، اين جواز حقي نيست بلکه جواز حکمي است؛ حالا مالي را کسي بخشيده، اين مال هبه است؛ بگوييم چون جواز آن جواز حقي است اگر او مُرد فوراً به ورثه اش ارث برسد؛ اين‌چنين نيست. برخلاف بيع خياري که در بيع خياري اگر بايع يا مشتري که «ذو الخيار» است مُرد،«حق الخيار» که جواز حقي است نه حکمي، به ورثه ارث مي رسد و مي توان روي آن معامله کرد.بنابراين جواز دو قسم است: جواز حقي و جواز حکمي، چه اينکه لزوم دو قسم است: لزوم حقي و لزوم حکمي.
حالا ببينيم فرق اساسي قرض با عقود جايزه چيست؟ عقد، جايز يا لازم است و اگر لازم است لزوم آن چيست و اگر جايز است جواز آن چيست؟ فرق اساسي قرض با وديعه و عاريه روشن است؛ نيازي به مسئله لزوم و جواز ندارد، اينها فرق جوهري دارند؛ زيرا در وديعه، تمليک نيست، در عاريه، حق تصرف است، آنجا هم که تمليک نيست. وديعه، عقدي است که ايجاب و قبولي دارد، عاريه يک عقد است که ايجاب و قبولي دارد، اينها عقود جايزه هستند؛ ولي فرق جوهري با قرض دارند؛ در جريان وديعه که اصلاً تمليک نيست، در عاريه تمليک نيست، بلکه اباحه تصرف هست و با قرض که تمليک است، فرق جوهري دارد. اما با هبه فرق جوهري خاص دارد و آن اين است که در هبه گرچه تمليک است؛ ولي تمليک آن«بلاعوض» است، قرض، تمليک «مع العوض» است. وقتي که کالايي را به کسي هبه کردند، آن متّهب مالک مي شود؛ ولي بدهکار نخواهد بود؛ اما در جريان قرض «مُقترِض» مالک مي شود؛ ولي عوض آن را بايد بپردازد، پس يک فرق جوهري بين اينها هست.
اما اگر گفتند عاريه عقد جايز است، وديعه عقد جايز است، هبه عقد جايز است، جواز آنها به يک معناست؛ اگر گفتيم قرض عقد جايز است، بايد به معناي ديگر باشد. در جريان وديعه روشن است که عقد جايز است که انسان مالي را به کسي سپرده مي رود از او مي گيرد. در عاريه عقد جايز است، روشن است که معير مي تواند مال خود را از مستعير بگيرد، اينجا که تمليک نبود. در قسم سوم که هبه است، درست است تمليک است؛ ولي واهب در هبهٴ غير «ذي رحم»، در هبهٴ غير مشروطه، در هبهٴ عادي که لازم نيست، مالي را که به متّهب داده است مي‌تواند بگيرد، طوري هم نمي شود و در قبال آن، متّهب بدهکار نيست. اما بخش چهارم که مسئله قرض است يک تفاوت جوهري دارد؛ زيرا در قرض،«مُقرض» عين را به «مقترض» تمليک کرده است، اما نه رايگان، نه اينکه هر وقت خواست بگيرد، به اين معنا. در قبال آن عوضي در ذمه «مُقترِض» مستقر شد، اين چگونه مي تواند برود مال خود را بگيرد؟ او که تمليک کرده است، تمليک به عوض کرده است، عوض آن را مالک است نه خود آن را؛ او چگونه مي تواند بگيرد؟ اگر «مُقرض» مال خود را به «مُقترِض»تمليک کرده است، در قبال عوض اين را در ذمه «مُقترِض» مالک شده است، الآن اين عين او مال او نيست، او چگونه مي تواند بگيرد؟ پس با هبه فرق دارد، چون تمليک «بلاعوض» است، با عاريه فرق دارد چون تمليک نيست، در وديعه هم يقيناً چون تمليک نيست مي تواند عين خودش را استرداد کند. اينجا اگر ما خواستيم بگوييم با بودن عين، عين خود را مي تواند بگيرد، دليل مي خواهد؛ بر اساس قاعده اوليه که حق ندارد بگيرد، به چه مجوّزي مي تواند برود بگيرد؟
بنابراين در جريان قرض بايد ببينيم اين عقد لازم است يا عقد جايز؟ ما بايد يک اصل اوّلي داشته باشيم، قاعده اوّلي داشته باشيم، بعد «الا ما خرج بالدليل» بيايد بگويد که اين جزء آن اصول و قواعد اوّليه نيست. اصل اوّلي در عقود، لزوم است، چون شارع مقدس فرمود عقدي را که بستيد وفا کنيد، واجب است که وفا کنيد:﴿أَوفُوا بِالعُقُودِ﴾،[6] آن مسئله نفوذ را که اصل صحت است؛ نظير ﴿أَحَلَّ اللهُ البَيعَ﴾،[7] بحث جدايي دارد، اين دارد که ﴿مَنْ ذَا الَّذي يُقْرِضُ﴾؛[8] کسي که قرض بدهد و مانند آن حساب جدايي دارد؛ اما حالا بايد به عقدتان وفا بکنيد، اصل آن لزوم را مي رساند. اگر اصل در عقد لزوم است، ما بايد شواهدي داشته باشيم که بگوييم اين عقد جزء عقود لازمه نيست. حالا بايد ببينيم که اين لزوم حقي است يا حکمي، که اگر حقي بود قابل فسخ است، حکمي بود قابل تغيير نيست، مطلب ديگر است؛ ولي اصل اوّلي عقود، لازم است. چون اصل اوّلي لازم است، عين اين را نمي تواند برگرداند، اگر شرط کردند، تعهد سپردند،«مُقرض» و «مُقترِض» که گفت اين مال را به شما قرض مي دهم که بعد از يکماه عوض آن را به من پس بدهي. اگر خياري در اين عقد راه پيدا نکرد يا براي خود خيار راه ندادند، به چه جهت هر وقتي«مُقرض» خواست بتواند از «مُقترِض» بگيرد؟ اگر اصل اوّلي عقد، لزوم است، شرطي هم که راه پيدا نکرده است، علل قهري هم که پديد نيامد، به چه دليل «مُقرض» بتواند مال را از «مُقترِض» دريافت کند؟
بنابراين مقداري بحث دارد که اصل اوّلي در عقود، لزوم باشد. ما براي اثبات لزوم عقد قرض،يا ناچاريم به قواعد اوّليه تمسک کنيم اگر داشتيم، يا دليل خاص؛ اگر دليل خاصي نبود و يا قواعد عامه نبود، ببينيم استصحاب در اينجا راه دارد يا نه؟ اين شخص مالک شد الآن کماکان؛ يعني«مُقترِض» اين عين را قبل از رجوع «مُقرض» مالک شد، آيا «مُقرض» مي تواند رجوع بکند يا نه؟ ما براي اينکه ثابت بشود که رجوع او بي اثر است،ملکيت «مُقترِض» را استصحاب بکنيم. «مُقترِض» که قبلاً مالک شده بود، قبل از رجوع او مالک شده بود، الآن کماکان. پس بايد ببينيم تا کي قرارداد کردند؛يک وقت است که او نمي پردازد، اين غرامت مي گيرد، اين حرف ديگر است؛ غرامت‌گيري غير از آن است که به عين مراجعه کند، مال خود را بگيرد، چون عين ديگر برای او نيست.
پس اصل در عقود، لازم است يا نه؟ اين بايد جداگانه مطرح بشود، گرچه در باب بيع تا حدودي مطرح شد. اگر ثابت شد که اصل در عقود لزوم است، اينجا «مُقرض» حق ندارد، چون خياری،چيزي در کار نيست و اگر ثابت نشد که در اصل عقود لزوم است؛ يعني با ﴿أَوفُوا بِالعُقُودِ﴾ نتوانستيم ثابت کنيم، آيا استصحاب ملکيت نتيجه لزوم مي دهد يا نه؟ گرچه استصحاب توان آن را ندارد که لوازم خود را ثابت کند، چون اصل است هر چند اصل محرز؛ ولي ببينيم چنين پديده اي دارد يا ندارد،چنين اثري دارد يا ندارد؟ قبل از اينکه «مُقرض» مراجعه کند مال را از «مُقترِض» بگيرد، اين مال ملک طلق «مُقترِض» بود الآن کماکان؛ آيا استصحاب از او اين کار برمي آيد يا نه؟
مطلبي که در پايان بايد عرض کنيم، روايتي بود که در بحث قبل خوانده شد. در بحث قبل باب اول از ابواب دَين و قرض؛ يعنيوسائل، جلد هجدهم، صفحه317، روايت پنجم که از وجود مبارک پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلم) نقل شده که «مَنْ أَرَادَ الْبَقَاءَ وَ لَا بَقَاءَ»؛ کسي بخواهد عمر طولاني داشته باشد وگرنه کسي که باقي نمي ماند، «فَلْيُبَاكِرِ الْغَدَاءَ وَ لْيُجَوِّدِ الْحِذَاءَ وَ لْيُخَفِّفِ الرِّدَاءَ».به حضرت عرض کردند:«وَ مَا خِفَّةُ الرِّدَاءِ» فرمود: «قِلَّةُ الدَين»؛دَينيک باري روي دوش آدم است، مثل عباي سنگين. اين کلمه «حِذَاء» غير از «حزام» است «حذاء» با « دال ذال»، يعني کفش؛ اما آن «حزام» با «راء زاء» به معناي کمربند است، بندي که زين اسب را محکم مي کند آن را مي گويند «حزام»، و عقل و انديشه را که گفتند «حزم»، براي آن است که کار عقال را مي کند. خود عقل را چرا گفتند عقل؟ براي اينکه کار عقال را مي کند، اين بيان پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلم) است که عقل زانوي جموح و چموش شهوت و غضب را عقال مي کند[9]يک زانوي شهوت،يک زانوي غضب، اين دو تا را به هم مي بندد که چموشي نکند،عقال شتر،«إِعقَل وَ تَوَکَّل»[10] همين است، هر شتري را که عقال نمي کنند، اين شتر جموح و شتر چموش را عقال مي کنند که حضرت فرمود: «إِعقَل وَ تَوَکَّل»؛ يعني شتري که عقال مي کردي و توکل مي کردي. عقل نظر، زانوي وهم و خيال را که در انديشه مزاحم هستند عقال مي کند. اگر عقل توانست زانوي شهوت و غضب را عقال کند، مي تواند «مَا عُبِدَ بِهِ الرَّحمَن وَ الکتُسِبَ بِهِ الجَنَان»[11]بشود و اگر عقل نظر، توانست زانوي سرکش وهم و خيار را عقال کند، مي تواند حکيم و فقيه و مانند آن بشود. «حزم» هم کار عقل را مي کند، کمربند را مي گويند «حزم»، زين بند را مي گويند «حزم»؛ «حزام ابل»، «حزام فرس»، يعني همين. «أشدُد حَيَازِيمِک»[12]در همين معيارهاست. حزام و کمربندت را محکم ببند، آن با «راء زاء» است و اين «حذاء» که به معني کفش است با «دال ذال» است. آنچه که در اين روايت پنجم آمده که در بحث قبل خوانده شد که فرمود:«حذاء» خوب داشته باش، يعني کفش خوب داشته باش! کفشي که پاي آدم را مي زند، بزرگ‌تر از پاي آدم است، کوچک‌تر از پاي آدم است، انسان براي ظرافت آن به پاي خود فشار مي آورد، مي گويد اين کار را نکنيد از پا تا سر بگذاريد راحت زندگي کنيد، گرفتار آن تشريفات بي‌جا نباشيد.
غرض اين است که بين «حزام» که «راء زاء» است با «حذاء» که «دال ذال» است فرق است، آن يکي به معني کمربند است و اين يکي، يعني «حذاء» به معني کفش است که در روايت آمده است.
بخش پاياني کتاب التجاره شرايع مسئله قرض است؛[1] عنوان دَين غير از عنوان قرض است؛ در کتاب دَين مي گويند مالي که در ذمه انسان هست و انسان به ديگري بدهکار مي شود دَين است.دَين اسباب متعدّدي دارد، برخي از اينها قهري است و برخي از اينها اختياري است؛يکي از اسباب اختياريدَين، قرض است. قرض عقد است و يکي از علل و اسباب دَين است؛دَين، عقد نيست مالي که به ذمه انسان آمده به نام دَين است؛يک مالِ کليِ ثابتِ در ذمه که انسان به ديگري بايد بپردازد، اين مي شود دَين. حالا گاهي با قرض حاصل مي شود، گاهي نتيجه يکي از عقود هست، گاهي با اتلاف هست و مانند آن. بنابراين بين دَين و قرض فرق فراوان است. عنوان کتاب را مي گويند: «کتاب الدَين»، علل و اسباب دَين را وقتي مي شمارند:يکي قرض است، پس دَين عقد نيست؛ ولي قرض عقد است که بايد درباره آن بحث کرد.
مطلب ديگر آن است که دَين گاهي به وسيله عقد حاصل مي شود با عقد مستقلي که دَين آور است حاصل مي شود، گاهي همراه با عقد است ويکي از شئون عقد است. شئون عقد مطالب فراواني دارد که يکي از آنها مسئله دَين است. گاهی اصلاً به وسيله عقد نيست، آنجا که دَين به وسيله عقد باشد؛ مثل خود قرض، «مُقترِض» مالي را از «مُقرِض» مي گيرد، آن قرض دهنده مالي را تمليک مي کند، «مُقترِض» مالک آن مال مي شود، عوض آن مال در ذمه اين «مُقترِض» هست، اين عوض مي شود دَين. يک وقت است کالايي را به عنوان سلف و سلم مي فروشد، آن کالا در ذمه فروشنده مي شود دَين؛يک وقت متاعي را نسيه مي خرد، ثمن آن متاع در ذمه او مي شود دَين؛يک وقت خانه يا مغازه اي را اجاره مي کند، آن «مال الاجاره» مي شود دَين؛يک وقت است شخصي را اجير مي کند، آن شخص موجِر و اجير که خود را اجاره داد، اين مستأجر که کارفرماست مي شود بدهکار، اجرت آن اجير در ذمه مستأجر است، چه اينکه اجرت آن خانه در ذمه مستأجر است. گاهي به عنوان مهريهٴ همسر در ذمه زوج قرار مي گيرد اين هم مي شود دَين؛ گاهي به عنوان نفقهٴ همسر در ذمه زوج قرار مي گيرد اين هم مي شود دَين؛ چون نفقهٴ همسر، حق مالي است که در ذمه زوج مستقر است، برخلاف نفقهٴ «عمودَين»، نفقهٴ پدر و مادر يا نفقهٴ فرزند، آنجا يک واجب حکمي است، اين‌چنين نيست که حق مالي باشد، اگر کسي هزينه پدر و مادر يا فرزند را نداد معصيت کرده است اما بدهکار نمي شود؛ ولي اگر نفقهٴ همسر را نداد گذشته از اينکه معصيت مي کند بدهکار مي شود. پس دَين در اسلام موارد فراواني دارد: گاهي اصلاً به عقد ارتباط ندارد، مثل اينکه «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»؛ اصلاً کاري به عقد ندارد، خواه عمدي باشد، خواه غير عمد، اگر کسي مال ديگريرا تلف کرد ضامن است اين مي شود دَين. اما اين امور ياد شده جزء لواحق يک عقد است؛ خواه در سلف، خواه در نسيه، خواه در «مال الاجاره» و اجرت، خواه در نفقه، خواه در صداق، اينها مواردي است که انسان را بدهکار مي کند بدهکار را مي گويند «غارم، مَدين، مديون» و طلبکار را مي گويند «غريم و دائن». اين شخص مي شود «مدين»، او مي شود «دائن». «غارمين» که يکي از مصارف هشت‌گانه زکات هستند از همين باب است «غارم»؛ يعني بدهکار، نه مقروض و سبب بدهکاري امور متعدّد است که يکي از آن اسباب مسئله قرض است.
بنابراين دَين عقد نيست که انسان درباره دَين سؤال بکند که ايجاب آن چيست؟ قبول آن چيست؟ عقد لازم است يا نه؟ عقد قولي است يا فعلي؟ معاطات در دَين راه دارد يا نه؟ اين بحث ها مربوط به دَين نيست؛ ولي برخلاف قرض؛ قرض، عقد است، ايجاب و قبولي دارد، تمليکي دارد طرف که مال مقرض را گرفته است، عوض آن را در ذمه بدهکار مي شود، از اين به بعد عنوان دَين انتزاع مي شود. اينکه مسئله عقد بودن دَين را مطرح نکردند، براي اينکه سنخ آن سنخ عقد نيست تا ما بگوييم در آن ايجاب و قبول شرط است يا نه، کاملاً بحث دَين از بحث قرض جداست؛ زيرا قرض يکي از اسباب و علل پيدايش دَين است؛ اين يک مطلب.
مطلب ديگري که مرحوم محقق مطرح کرد عنوان قرض است؛ قرض عقد است، در بين جوامع بشري بود و هست؛ خواه مسلمان، خواه غير مسلمان. اسلام اصل قرض و عقد قرض را تأسيس نکرد؛ لذا حقيقت شرعيه ندارد. قرضي که در بين مردم قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هم هست، بعد از اسلام در بين غير مسلمين هم هست، شارع مقدس برخي از حدود آن را ذکر کرد؛ چه کالايي را مي شود قرض دارد، چه مالي را مي شود قرض داد، اين يک؛ چه چيزي را مي شود شرط کرد، چه چيزي را نمي شود شرط کرد؛ نظير مسئله ربا، اين دو؛ اينها تأسيساتي است که شارع مقدس در مسئله قرض دارد؛ نظير بيع که بيع عقدي است که قبل از اسلام بود، در بين مسلمين و غير مسلمين بود و هست شارع مقدس حقيقت شرعي ندارد، تأسيس نکرد؛ منتها بعضي از احکام آن را ذکر کرد که چه چيزي مي تواند مبيع باشد، چه چيزي نمي تواند. اگر مبيع مکيل و موزون بود، ربا در آن جايز نيست و مانند آن. اينها خصوصياتي است که شارع مقدس اضافه کرد؛ همان‌طوري که بيع حقيقت شرعيه ندارد و شارع مقدس احکامي را افزود، قرض هم همچنين، حقيقت شرعيه ندارد، بلکه شارع مقدس چيزي را اضافه کرد. استحباب آن هم شارع مقدس دستور داد؛ البته در صورت عدم احتياج کراهت هست؛ هر اندازه احتياج کمتر باشد کراهت بيشتر است، تا برسد به جايي که در صورت احتياج مفرط ديگر سخن از کراهت نيست. گاهي ممکن است واجب باشد براي کسي که مضطر است، براي درمان خود يا فرزند خود هيچ چاره ايجز قرض ندارد؛ بايد با قرض فرزند يا بيماري خود را درمان کند، اينجا رأساً کراهت رخت برمي بندد. پس هر اندازه احتياج کمتر باشد، درجات کراهت و غلظت کراهت بيشتر است و هر اندازه احتياج بيشتر باشد، درجات کراهت کمتر است تا برسيم به جايي اصلاً کراهت ندارد و مي شود واجب. اين اصل حکم است و آن هم موضوع. پس گذشته از آن مطلب اول که فرق بين دَين و قرض بود، دو تا مطلب اينجا روشن شد:يکي اينکه قرض؛ نظير عقود ديگر حقيقت شرعيه ندارد، در بين غير مسلمان ها بود و هست، دوم اينکه شارع مقدس گرچه تأسيس نکرد؛ ولي در برخي از امور تصرفي کرده که چه چيزي را مي شود قرض داد و چه چيزي را نمي شود قرض داد، چقدر را مي شود قرض داد چقدر را نمي شود قرض داد، چگونه مي شود شرط کرد، چگونه مي شود شرط نکرد، اينها را اضافه کرد؛ نظير بيع همان طوري که بيع ربوي را تحريم کرد، قرض ربوي را هم تحريم کرد و شرايطي برايش مشخص کرد.پرسش: آيا قرض دادن بر چنين شخصی هم اين حکم را دارد؟ پاسخ: آن شخص براي اينکه رفع نياز بکند ولو قرض نگيرد بر او واجب است که تأمين بکند،بايد نياز او را تأمين بکند يا با هبه يا قرض يا علل و عوامل ديگر؛ آنچه که اگر کسي محتاج و وامانده است بر ديگري به نحو واجب کفايي، واجب است مشکل او را حل کند يا به قرض است يا به تمليک رايگان است يا اگر زکات بدهکار است به عنوان «غارمين» که از مصارف هشت گانه زکات هستند[2] به او بدهد يا مضطر و نيازمند ولو به عنوان غارم نباشد به عنوان فقير و مسکين که هنوز قرضي نگرفت که بشود غارم؛ ولي به عنوان فقير و مسکين، بر ديگري واجب است، اگر يک نفر اطلاع دارد که بر او واجب عيني است، اگر چند نفر اطلاع دارند بر آنها واجب کفايي است که مشکل او را حل کنند، حل مشکل به راه هايي متعدّد است که يکي از آنها مي تواند قرض باشد.
پس اين سه مطلب تاکنون روشن شد که اولاً فرق بين دَين و قرض چيست و ثانياً خود قرض هم نظير عقود ديگر، مثل بيع و مانند آن جزء تأسيسات شارع مقدس نيست و ثالثاً برخي از احکام را درباره مال مورد قرض و شرايط ضمن قرض بيان کرد.
حالا ببينيم در نظر شرع اين عقد قرض، احتياج به صيغه لفظي دارد يا اينکه با فعل هم حاصل مي شود؟ چون قرض حقيقت شرعيه ندارد و قرض امضاي شارع است، نه اينکه حقيقت شرعيه داشته باشد، تأسيس نيست، بلکه تأييد است، بايد به آن اصل مراجعه بکنيم بعد به حوزه امضا سري بزنيم؛ وقتي به اصل مراجعه مي کنيم مي بينيم اين پيمان، مثل پيمان بيع يا پيمان هاي تجاري ديگر گاهي با فعل است، گاهي با قول، گاهي تلفيق فعل و قول. گاهي با قول است مي شود عقد قولي؛ گاهي با فعل است، يعني معاطات است يا تعاطي متقابل است يا اعطا و اخذ است مي شود عقد فعلي. در بسياري از تعبيرات مرحوم صاحب جواهر، چه در بحث بيع، چه در بحث قرض، مي گويند اين يا معاطات است يا عقد، که معاطات را در برابر عقد قرار دادند.[3] برخي بر اين نظر بودند که معاطات مفيد اباحه است و مفيد ملکيت نيست، مفيد جواز تصرف استو مانند آن. در حقيقت اين‌چنين نيست، معاطات عقد است و عقد فعلي است، همان کاري که قول مي کند فعل هم انجام مي دهد. فعل مي تواند خبر باشد و مي تواند انشا باشد؛ منتها قول در اين امور صريح تر است که مي تواند انشا باشد يا اخبار؛ ولي فعل کاملاً از آن برمي آيد، زيرا اينها با بناي عقلا سامان يافته است. اگر تأسيس نيست و امضا قرار عقلاست،جزء غرائز و قراردادهاي عقلاست؛ گاهي با قول است،يکي مي گويد خريدم و ديگري مي گويد فروختم. گاهي با دو تا فعل است مثل اين کالا را تحويل او مي دهد، او هم ثمن را تحويل اين مي دهد؛ گاهي با اعطا و اخذ است، نه تعاطي متقابل، مثل خريد و فروش نسيه. در خريد و فروش نسيه، اين عقد معاطاتي با اعطاي کالا و قبول مشتري و اخذ مشتري سامان مي پذيرد، چون مشتري ثمن را تحويل نمي دهد؛چون ثمن در ذمه او نسيه است بعدها مي پردازد. پس آنجا که نقد است دو تا فعل متقابل است به نام تعاطي، آنجا که نسيه است يک فعل است به نام اعطا و اخذ. اعطاي بايع به منزله ايجاب است، اخذ مشتري به منزله قبول است؛ اين معاطات، اين فعل، عقد فعلي است، زبان فعل کمتر از زبان قول نيست. بنابراين اصراري که اين بزرگان داشتند چه در مسئله بيع، چه در مسئله قرض، چه در عقود ديگر که معاطات را در برابر عقد قرار بدهند، اين تام نيست. عقد دو قسم است يا قولييا فعلي است. چه اينکه ره‌آورد معاطات را خواستند اباحه قرار بدهند، اذن در تصرف قرار بدهند يا بر فرض مفيد مليکت باشد، عقد جايز بدانند؛ اين هم تام نيست، چون واقعاً اگر شارع مقدس تأسيسي ندارد و چيز جديدي در اصل بيع و قرض نياورد،، بايد اين امور را ما سامان بدهيم؛ مراجعه دقيق به بناي عقلا بشود،يک؛ امضاي صاحب شريعت را هم ارزيابي بکنيم، دو. ما اگر دليل معتبري داشته باشيم که عقد حتماً بايد با قول انجام بگيرد؛ آن گاه خواهيم گفت که شارع مقدس در بخشي امضا کرد و در بخشي هم تأسيس دارد؛ نظير مسئله ربا اين کار را کرد، در کالاهايي که بايد مبيع باشد، خصوصيت آنها چيست که اين کار را کرد؟ ولي ما چنين دليل معتبري نداريم که شارع مقدس در حوزه عقد تصرف کرده باشد. بنابراين عقد دو قسم است:يا قولييا فعلي است، هر دو هم در بيع مفيد ملکيت است، و هم در قرض مفيد ملکيت است؛ منتها آنجا ثمن در برابر مثمن قرار گرفت و اينجا عوض در برابر عين قرار گرفته است.پرسش: ... ؟پاسخ: حالا ما نمي دانيم که اصل در معاطات فعل است يا قول، البته اين افعال و اينها جزء قرائن هست؛ اما اصل آن قول بود يا فعل، اثبات اين آسان نيست؛ ولي فعلاً آنچه که انجام مي گيرد هر دو قسم آن هست: گاهي گفتگو و قرارداد مي کنند، بعد مي روند تسليم و تسلّم حاصل مي شود. اين‌چنين نيست که اصل يکي از اين دو باشد؛ اين هم يک مطلب.
اينکه مسئله کتاب دَين را مطرح کردند، براي اينکه در باب بيع ملاحظه فرموديد گفتند:«لايُبَاعُ الدَّينُ بِالدَّين»؛[4] اگر معلوم شد که دَين چيست و دَين غير از قرض است، آن مسئله «لايُبَاعُ الدَّينُ بِالدَّين» هم سامان مي يابد. آنجا دارد که دَين را نمي شود به دَين فروخت، نه اينکه قرض را نمي شود به قرض فروخت، يکي از اسباب دَين قرض است. بنابراين اين حديث «لايُبَاعُ الدَّينُ بِالدَّين»، در حوزه قرض خلاصه نمي شود، بلکه در مطلق امور است. پس قرض، عقد است برخلاف دَين، ايجاب و قبول دارد؛ گاهيايجاب و قبول، هر دو فعل است، گاهي هر دو قول است، گاهييک فعل است و ديگري قول. گاهييکی عطا مي کند و ديگري مي گويد قبول کردم؛يکي مي گويد من فروختم، ديگري تحويل مي گيرد. بنابراين اعطا و اخذ باشد، تعاطي باشد، دو تا قول باشد، تلفيق باشد، همه اينها به صورت عقد قرض در مي آيد.
حالا اين عقد قرض که منعقد شد، اين عقد لازم است يا جايز؟ مفيد ملکيت است؛ حوزه آن اين است که انسان مالي را به کسي تمليک مي کند در قبال آن عوض اين را در ذمه گيرنده مستقر مي کند که بپردازد، آيا اين عقد لازم است يا جايز؟ قبلاً در بحث هاي لزوم و جواز آنجا روشن شد که لزوم و جواز، بعضي حکمي هستند بعضي حقي؛ اگر لزوم حکمي بود به دست مکلف نيست که اين را عوض بکند؛ اگر جواز حکمي بود اين ارث برده نمي شود، قابل نقل و انتقال نيست، قابل فروش نيست، چون حکم الله است. لزوم حکمي، مثل نکاح؛ نکاح يک عقد لازم است، هرگز نمي شود با خيار و امثال خيار، اين را متزلزل کرد؛ يعني طرفين بگويند ما ازدواج مي کنيم و هر وقت خواستيم بر هم مي زنيم يا «احد الطرفين» بگويد که من خيار داشته باشم، خيار براي«احد الطرفين»يا «کلا الطرفين» در عقد نکاح راه ندارد. فقط با طلاق يا عيوب موجب فسخ حاصل می‌شود. اين لزوم حکمي است نه لزوم حقي، حق طرفين نيست که اينها کم يا زياد کنند، برخلاف لزوم عقد بيع و مانند آن که لزوم حقي است؛ لذا مي توانند کم بکنند، طرفين مي توانند براي خود خيار جعل بکنند،«احد الطرفين» مي تواند براي خود خيار جعل بکند و ديگري هم بپذيرد؛ مي توان اين عقد لازم را متزلزل کرد؛ اگر اين عقد لازم به دست خود اشخاص تزلزل يافتني است، معلوم مي شود لزوم حق آنهاست نه حکم الله، اگر حکم شرعي باشد که قابل تغيير نيست، مثل مسئله نکاح؛ چون لزوم نکاح حکم الله است نمي شود با جعل خيار اين را متزلزل کرد؛ ولي لزوم بيع و امثال بيع حق طرفين است،«حق الناس» است، مي توانند با شرط کم و زياد کنند.پرسش: ... ؟پاسخ: حق طلاق مربوط به عقد نکاح نيست، شارع مقدس طلاق را قرار داد. خود نکاح از آن جهت که نکاح است بر هم نمي خورد که بگويد «فسخت»؛طلاق شرايطي دارد، صيغه خاص دارد، لفظ مخصوص دارد، حضور عدلين مي خواهد. طلاق، ايقاع است و شرايط خاص خود را دارد نظير فسخ بيع نيست که بگويد «فسخت» يا با فعل برود کالا را پس بگيرد، هدم آن نيست؛بلکه تأسيسات جدايي است که ايقاع است و حضور دو تا عادل مي خواهد و مانند آن، نظير فسخ معامله نيست.
پس لزوم دو قسم است: اگر لزوم حکمي بود به دست انسان نيست، نمي تواند بر هم بزند؛ اگر لزوم حقي بود چون «حق الناس» است، به دست خود آنهاست و مي توانند خيار جعل کنند.پرسش: ...؟پاسخ: عظمت ناموس و اصول خانواده همين است، اين را تحکيم کرد، بناي خانواده بر اساس همين است. تشکيلات خانوادگي اين‌طور نيست که ملعبه باشد، هر روزي خواست پس بدهد، نظير لباس و فرش باشد که بخواهد پس بدهد و فسخ بکند؛ اين‌طور نيست. براي تحکيم اصول خانواده فرمود اين به دست شما نيست؛ اين لزوم حکم خداست نه حق شما، و اگر هم خواستيد رها بکنيد شرايط خاصي دارد که طلاق که «أَبغَضُ الشَّیء»[5] است آن هم بايد با حضور دو تا عادل باشد که مسئله ناموس و دماء و فروج و مانند آن در کمال صيانت باشد و جامعه محفوظ بماند.
بنابراين ما يک لزوم داريم که حکم خداست،يک لزوم داريم که ذات اقدس الهي آن را «حق الناس» مي داند، بيع اين‌طور است، جواز هم همين‌طور؛ بعضي از عقودند که به جواز حکمي جايزند، بعضي از امورند که به جواز حقي جايزند. آن اموري که به جواز حکمي جايزند و نمي شود آن را بر هم زد، اين حکم خداست که اين عقد جايز است؛ نظير عاريه، هبه، اينها جواز حکمي است؛ حقي در کار نيست، اين حکم خداست، هر وقت خواست بر هم مي زند، اين‌چنين نيست که اينها حقي باشد، بتوانند کم يا زياد کنند. اما بعضي از جوازهاست که در اثر حق پديد مي آيد، مثل بيع خياري؛ بيع خياري، بيع لازم نيست، بيع جايز است؛ يعني مي شود اين را بر هم زد، اما اين جوازي است که شخص با جعل خيار يا تخلف وصف يا تخلف رؤيه و مانند آن براي او تثبيت شده است. الآن اگر کسي مغبون شد يا معيبي را تحويل گرفت يا کم تحويل گرفت، در همه موارد او مي تواند معامله را بر هم بزند و اين حق اوست؛ چون حق اوست به ورثه ارث مي رسد. اما مسئله عاريه، هبه اينها اين‌طور نيست که حالا به ورثه ارث برسد، اين جواز حقي نيست بلکه جواز حکمي است؛ حالا مالي را کسي بخشيده، اين مال هبه است؛ بگوييم چون جواز آن جواز حقي است اگر او مُرد فوراً به ورثه اش ارث برسد؛ اين‌چنين نيست. برخلاف بيع خياري که در بيع خياري اگر بايع يا مشتري که «ذو الخيار» است مُرد،«حق الخيار» که جواز حقي است نه حکمي، به ورثه ارث مي رسد و مي توان روي آن معامله کرد.بنابراين جواز دو قسم است: جواز حقي و جواز حکمي، چه اينکه لزوم دو قسم است: لزوم حقي و لزوم حکمي.
حالا ببينيم فرق اساسي قرض با عقود جايزه چيست؟ عقد، جايز يا لازم است و اگر لازم است لزوم آن چيست و اگر جايز است جواز آن چيست؟ فرق اساسي قرض با وديعه و عاريه روشن است؛ نيازي به مسئله لزوم و جواز ندارد، اينها فرق جوهري دارند؛ زيرا در وديعه، تمليک نيست، در عاريه، حق تصرف است، آنجا هم که تمليک نيست. وديعه، عقدي است که ايجاب و قبولي دارد، عاريه يک عقد است که ايجاب و قبولي دارد، اينها عقود جايزه هستند؛ ولي فرق جوهري با قرض دارند؛ در جريان وديعه که اصلاً تمليک نيست، در عاريه تمليک نيست، بلکه اباحه تصرف هست و با قرض که تمليک است، فرق جوهري دارد. اما با هبه فرق جوهري خاص دارد و آن اين است که در هبه گرچه تمليک است؛ ولي تمليک آن«بلاعوض» است، قرض، تمليک «مع العوض» است. وقتي که کالايي را به کسي هبه کردند، آن متّهب مالک مي شود؛ ولي بدهکار نخواهد بود؛ اما در جريان قرض «مُقترِض» مالک مي شود؛ ولي عوض آن را بايد بپردازد، پس يک فرق جوهري بين اينها هست.
اما اگر گفتند عاريه عقد جايز است، وديعه عقد جايز است، هبه عقد جايز است، جواز آنها به يک معناست؛ اگر گفتيم قرض عقد جايز است، بايد به معناي ديگر باشد. در جريان وديعه روشن است که عقد جايز است که انسان مالي را به کسي سپرده مي رود از او مي گيرد. در عاريه عقد جايز است، روشن است که معير مي تواند مال خود را از مستعير بگيرد، اينجا که تمليک نبود. در قسم سوم که هبه است، درست است تمليک است؛ ولي واهب در هبهٴ غير «ذي رحم»، در هبهٴ غير مشروطه، در هبهٴ عادي که لازم نيست، مالي را که به متّهب داده است مي‌تواند بگيرد، طوري هم نمي شود و در قبال آن، متّهب بدهکار نيست. اما بخش چهارم که مسئله قرض است يک تفاوت جوهري دارد؛ زيرا در قرض،«مُقرض» عين را به «مقترض» تمليک کرده است، اما نه رايگان، نه اينکه هر وقت خواست بگيرد، به اين معنا. در قبال آن عوضي در ذمه «مُقترِض» مستقر شد، اين چگونه مي تواند برود مال خود را بگيرد؟ او که تمليک کرده است، تمليک به عوض کرده است، عوض آن را مالک است نه خود آن را؛ او چگونه مي تواند بگيرد؟ اگر «مُقرض» مال خود را به «مُقترِض»تمليک کرده است، در قبال عوض اين را در ذمه «مُقترِض» مالک شده است، الآن اين عين او مال او نيست، او چگونه مي تواند بگيرد؟ پس با هبه فرق دارد، چون تمليک «بلاعوض» است، با عاريه فرق دارد چون تمليک نيست، در وديعه هم يقيناً چون تمليک نيست مي تواند عين خودش را استرداد کند. اينجا اگر ما خواستيم بگوييم با بودن عين، عين خود را مي تواند بگيرد، دليل مي خواهد؛ بر اساس قاعده اوليه که حق ندارد بگيرد، به چه مجوّزي مي تواند برود بگيرد؟
بنابراين در جريان قرض بايد ببينيم اين عقد لازم است يا عقد جايز؟ ما بايد يک اصل اوّلي داشته باشيم، قاعده اوّلي داشته باشيم، بعد «الا ما خرج بالدليل» بيايد بگويد که اين جزء آن اصول و قواعد اوّليه نيست. اصل اوّلي در عقود، لزوم است، چون شارع مقدس فرمود عقدي را که بستيد وفا کنيد، واجب است که وفا کنيد:﴿أَوفُوا بِالعُقُودِ﴾،[6] آن مسئله نفوذ را که اصل صحت است؛ نظير ﴿أَحَلَّ اللهُ البَيعَ﴾،[7] بحث جدايي دارد، اين دارد که ﴿مَنْ ذَا الَّذي يُقْرِضُ﴾؛[8] کسي که قرض بدهد و مانند آن حساب جدايي دارد؛ اما حالا بايد به عقدتان وفا بکنيد، اصل آن لزوم را مي رساند. اگر اصل در عقد لزوم است، ما بايد شواهدي داشته باشيم که بگوييم اين عقد جزء عقود لازمه نيست. حالا بايد ببينيم که اين لزوم حقي است يا حکمي، که اگر حقي بود قابل فسخ است، حکمي بود قابل تغيير نيست، مطلب ديگر است؛ ولي اصل اوّلي عقود، لازم است. چون اصل اوّلي لازم است، عين اين را نمي تواند برگرداند، اگر شرط کردند، تعهد سپردند،«مُقرض» و «مُقترِض» که گفت اين مال را به شما قرض مي دهم که بعد از يکماه عوض آن را به من پس بدهي. اگر خياري در اين عقد راه پيدا نکرد يا براي خود خيار راه ندادند، به چه جهت هر وقتي«مُقرض» خواست بتواند از «مُقترِض» بگيرد؟ اگر اصل اوّلي عقد، لزوم است، شرطي هم که راه پيدا نکرده است، علل قهري هم که پديد نيامد، به چه دليل «مُقرض» بتواند مال را از «مُقترِض» دريافت کند؟
بنابراين مقداري بحث دارد که اصل اوّلي در عقود، لزوم باشد. ما براي اثبات لزوم عقد قرض،يا ناچاريم به قواعد اوّليه تمسک کنيم اگر داشتيم، يا دليل خاص؛ اگر دليل خاصي نبود و يا قواعد عامه نبود، ببينيم استصحاب در اينجا راه دارد يا نه؟ اين شخص مالک شد الآن کماکان؛ يعني«مُقترِض» اين عين را قبل از رجوع «مُقرض» مالک شد، آيا «مُقرض» مي تواند رجوع بکند يا نه؟ ما براي اينکه ثابت بشود که رجوع او بي اثر است،ملکيت «مُقترِض» را استصحاب بکنيم. «مُقترِض» که قبلاً مالک شده بود، قبل از رجوع او مالک شده بود، الآن کماکان. پس بايد ببينيم تا کي قرارداد کردند؛يک وقت است که او نمي پردازد، اين غرامت مي گيرد، اين حرف ديگر است؛ غرامت‌گيري غير از آن است که به عين مراجعه کند، مال خود را بگيرد، چون عين ديگر برای او نيست.
پس اصل در عقود، لازم است يا نه؟ اين بايد جداگانه مطرح بشود، گرچه در باب بيع تا حدودي مطرح شد. اگر ثابت شد که اصل در عقود لزوم است، اينجا «مُقرض» حق ندارد، چون خياری،چيزي در کار نيست و اگر ثابت نشد که در اصل عقود لزوم است؛ يعني با ﴿أَوفُوا بِالعُقُودِ﴾ نتوانستيم ثابت کنيم، آيا استصحاب ملکيت نتيجه لزوم مي دهد يا نه؟ گرچه استصحاب توان آن را ندارد که لوازم خود را ثابت کند، چون اصل است هر چند اصل محرز؛ ولي ببينيم چنين پديده اي دارد يا ندارد،چنين اثري دارد يا ندارد؟ قبل از اينکه «مُقرض» مراجعه کند مال را از «مُقترِض» بگيرد، اين مال ملک طلق «مُقترِض» بود الآن کماکان؛ آيا استصحاب از او اين کار برمي آيد يا نه؟
مطلبي که در پايان بايد عرض کنيم، روايتي بود که در بحث قبل خوانده شد. در بحث قبل باب اول از ابواب دَين و قرض؛ يعنيوسائل، جلد هجدهم، صفحه317، روايت پنجم که از وجود مبارک پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلم) نقل شده که «مَنْ أَرَادَ الْبَقَاءَ وَ لَا بَقَاءَ»؛ کسي بخواهد عمر طولاني داشته باشد وگرنه کسي که باقي نمي ماند، «فَلْيُبَاكِرِ الْغَدَاءَ وَ لْيُجَوِّدِ الْحِذَاءَ وَ لْيُخَفِّفِ الرِّدَاءَ».به حضرت عرض کردند:«وَ مَا خِفَّةُ الرِّدَاءِ» فرمود: «قِلَّةُ الدَين»؛دَينيک باري روي دوش آدم است، مثل عباي سنگين. اين کلمه «حِذَاء» غير از «حزام» است «حذاء» با « دال ذال»، يعني کفش؛ اما آن «حزام» با «راء زاء» به معناي کمربند است، بندي که زين اسب را محکم مي کند آن را مي گويند «حزام»، و عقل و انديشه را که گفتند «حزم»، براي آن است که کار عقال را مي کند. خود عقل را چرا گفتند عقل؟ براي اينکه کار عقال را مي کند، اين بيان پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلم) است که عقل زانوي جموح و چموش شهوت و غضب را عقال مي کند[9]يک زانوي شهوت،يک زانوي غضب، اين دو تا را به هم مي بندد که چموشي نکند،عقال شتر،«إِعقَل وَ تَوَکَّل»[10] همين است، هر شتري را که عقال نمي کنند، اين شتر جموح و شتر چموش را عقال مي کنند که حضرت فرمود: «إِعقَل وَ تَوَکَّل»؛ يعني شتري که عقال مي کردي و توکل مي کردي. عقل نظر، زانوي وهم و خيال را که در انديشه مزاحم هستند عقال مي کند. اگر عقل توانست زانوي شهوت و غضب را عقال کند، مي تواند «مَا عُبِدَ بِهِ الرَّحمَن وَ الکتُسِبَ بِهِ الجَنَان»[11]بشود و اگر عقل نظر، توانست زانوي سرکش وهم و خيار را عقال کند، مي تواند حکيم و فقيه و مانند آن بشود. «حزم» هم کار عقل را مي کند، کمربند را مي گويند «حزم»، زين بند را مي گويند «حزم»؛ «حزام ابل»، «حزام فرس»، يعني همين. «أشدُد حَيَازِيمِک»[12]در همين معيارهاست. حزام و کمربندت را محکم ببند، آن با «راء زاء» است و اين «حذاء» که به معني کفش است با «دال ذال» است. آنچه که در اين روايت پنجم آمده که در بحث قبل خوانده شد که فرمود:«حذاء» خوب داشته باش، يعني کفش خوب داشته باش! کفشي که پاي آدم را مي زند، بزرگ‌تر از پاي آدم است، کوچک‌تر از پاي آدم است، انسان براي ظرافت آن به پاي خود فشار مي آورد، مي گويد اين کار را نکنيد از پا تا سر بگذاريد راحت زندگي کنيد، گرفتار آن تشريفات بي‌جا نباشيد.
غرض اين است که بين «حزام» که «راء زاء» است با «حذاء» که «دال ذال» است فرق است، آن يکي به معني کمربند است و اين يکي، يعني «حذاء» به معني کفش است که در روايت آمده است.
