درس خارج فقه استاد موسوی جزایری
93/10/17
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : مضاربه /بانکداری/جایزی بودن مضاربه برای طرفین
عقد
اجماع، دلیل جایز بودن مضاربه
مالک و عامل می توانند عقد مضاربه را فسخ نمایند. برای این جواز به اجماع تمسک شده است و با این استدلال عموم دلیل «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] تخصیص زده می شود. این آیه دال بر لزوم همه عقود است و این دلالت از وفا به عقد که به معنی عمل به مقتضای عقد و اتمام آن می باشد، بدست می آید.
اشکال محقق خویی در تمسک به اجماع
لکن محقق خویی فرموده: فایده ای در تمسک به اجماع در این بحث وجود ندارد. بلکه دلیل جایزی بودن عقد این است که مضاربه همانند وکالت از عقودی است که با اذن منعقد می گردند و لذا متعاقدین التزامی به چیزی در عقد نخواهند داشت و این عقد تخصصا از عموم آیه خارج خواهد بود. به بیان دیگر مضاربه در حقیقت عقد نیست هرچند صورت عقد دارد. چرا که مضاربه فقط اذن در تصرف و قبول اذن می باشد. اما معنای عقد التزام دو طرف است. مثلا در بیع، بایع چیزی به مشتری می فروشد و در این عقد او ملتزم می شود که مبیع را به ملک مشتری در آورد و مشتری نیز در مقابل اخذ مبیع متعهد به تملیک ثمن برای بایع می گردد. مثال دیگر را از باب اجاره می آوریم. در اجاره موجر منافع ملک خود را در مدت معینی در قبال مبلغی به عنوان اجاره به ملک مشتری در می آورد و مستاجر نیز در عوض تملک منافع، اجاره را به مالک می پردازد. پس حقیقت عقد در جایی است که متعاقدین هر دو ملتزم به چیزی شوند لکن مضاربه اینچنین نیست و در آن مالک اذن به تصرف عامل در مال خود به شکل خاصی را می دهد و در قبال آن مقداری از سود تجارت را دریافت می کند و در آن التزام و تعهدی نسبت به دیگری وجود ندارد. محقق خویی این عقود را عقود اذنیه می نامد و آن ها را واقعا عقد نمی شمارد. نمونه ای دیگر از این عقود، عقد وکالت است که در آن موکل به وکیل اذن در انجام کاری می دهد و او این اذن را می پذیرد. ایشان می فرماید: مقتضای قاعده در عقود اذنیه جواز است. زیرا این عقود از ابتدا تحت عموم آیه وارد نشده بودند.
اشکال در کلام محقق خویی
لکن به نظر ما در کلام سیدنا الاستاد تردیدی وجود دارد. چرا که قرائن مقالیه و مقامیه دلالت بر وجود تعهد و التزام در باب مضاربه دارند. مالک ملتزم به قرار دادن مال در تحت قدرت عامل شده و رفع ید از مقداری از سود و در قبال آن عامل نیز متعهد به تجارت و پرداخت حصه ای از منافع به مالک می شود. بنا بر این در مضاربه هر دو طرف به چیزی ملتزم می شوند که به نظر عرف صدق التزام می نماید. بنا بر این، این استدلال برای خروج از تحت عموم آیه کافی نیست. لذا عموم آیه شامل مضاربه نیز می شود و بعد از شمول آیه لازم است مخصصی اقامه شود و در این میان بجز اجماع مخصصی وجود ندارد. لذا اصحاب نیز برای جواز به اجماع تمسک کرده اند.
جواز در مضاربه از دو طرف می باشد لکن باید به این نکته توجه داشت که جواز تنها مربوط به امور استقبالی می باشد و نسبت به قبل از فسخ دلالتی ندارد. مثلا مالک مالی را به عامل می دهد تا با آن تجارت کند. عامل نیز به تجارت می پردازد و منافعی بدست می آورد و بعد از آن مالک عقد مضاربه را فسخ می نماید در این صورت، فسخ عطف به ما سبق نمی شود و سودی را که عامل تا قبل از فسخ بدست آورده بنا بر توافقی که در هنگام عقد شده بود تقسیم می شود.
در فرضی که عامل مشغول به عمل شود و پس از صرف اموالی و انجام دادن کارهایی از باب مقدمه در حالی که هنوز سودی به دست نیاورده مضاربه فسخ گردد. یعنی فسخ در زمانی صورت گیرد که عامل بسبب مقدمات تجارت دچار ضرر شده و هنوز به مطلوب و سود مورد نظر نرسیده، با توجه به اینکه عامل این مصارف را به امر مالک هزینه کرده و نه از جانب خودش، تمام این هزینه ها به عهده مالک خواهد بود.
نتیجه این شد که دلیل جایزی بودن مضاربه از جانب طرفین معامله ولو اینکه زمان آن به پایان نرسیده باشد، تنها اجماع می باشد.
حکم مضاربه فاسده
جناب سید یزدی در مساله چهل و هشت بحث مضاربه کتاب عروه تفصیلا به این مطلب پرداخته که حاصل کلام ایشان این است: در صورتی که مضاربه به دلیل اختلال در بعضی از شروط فاسد باشد لکن عامل به تجارت پرداخته و کسب سود نیز کرده باشد، بنا بر قاعده اولیه و قانون تبعیت همه سود حاصله متعلق به مالک خواهد بود. بنا بر قانون تبعیت هر کس که مالک راس المال باشد، مالک فروعات آن مانند ارباح نیز خواهد بود.
اما در این فرض عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود. چرا که عامل در این فرض اقدام به تجارت به صورت مجانی ننموده و با در نظر گرفتن احترام فعل مسلم، او مستحق اجرت المثل خواهد بود. البته در جایی که خود احترام مالش را ساقط نماید مثلا بگوید که من مجانی این تجارت را انجام دادم و چیزی طلب نکند، اجری نخواهد داشت.
پس در جایی که فعل مسلم ضمانی باشد یعنی در مقابل عوضی صورت بگیرد و او نیز حق خود را ساقط نکرده باشد، لکن عقد نیز بسبب اختلال در بعض شروط باطل باشد، آن شخص مستحق اجرت المثل خواهد شد. و همین مطلب دلیل قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» می باشد.
اجماع، دلیل جایز بودن مضاربه
مالک و عامل می توانند عقد مضاربه را فسخ نمایند. برای این جواز به اجماع تمسک شده است و با این استدلال عموم دلیل «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] تخصیص زده می شود. این آیه دال بر لزوم همه عقود است و این دلالت از وفا به عقد که به معنی عمل به مقتضای عقد و اتمام آن می باشد، بدست می آید.
اشکال محقق خویی در تمسک به اجماع
لکن محقق خویی فرموده: فایده ای در تمسک به اجماع در این بحث وجود ندارد. بلکه دلیل جایزی بودن عقد این است که مضاربه همانند وکالت از عقودی است که با اذن منعقد می گردند و لذا متعاقدین التزامی به چیزی در عقد نخواهند داشت و این عقد تخصصا از عموم آیه خارج خواهد بود. به بیان دیگر مضاربه در حقیقت عقد نیست هرچند صورت عقد دارد. چرا که مضاربه فقط اذن در تصرف و قبول اذن می باشد. اما معنای عقد التزام دو طرف است. مثلا در بیع، بایع چیزی به مشتری می فروشد و در این عقد او ملتزم می شود که مبیع را به ملک مشتری در آورد و مشتری نیز در مقابل اخذ مبیع متعهد به تملیک ثمن برای بایع می گردد. مثال دیگر را از باب اجاره می آوریم. در اجاره موجر منافع ملک خود را در مدت معینی در قبال مبلغی به عنوان اجاره به ملک مشتری در می آورد و مستاجر نیز در عوض تملک منافع، اجاره را به مالک می پردازد. پس حقیقت عقد در جایی است که متعاقدین هر دو ملتزم به چیزی شوند لکن مضاربه اینچنین نیست و در آن مالک اذن به تصرف عامل در مال خود به شکل خاصی را می دهد و در قبال آن مقداری از سود تجارت را دریافت می کند و در آن التزام و تعهدی نسبت به دیگری وجود ندارد. محقق خویی این عقود را عقود اذنیه می نامد و آن ها را واقعا عقد نمی شمارد. نمونه ای دیگر از این عقود، عقد وکالت است که در آن موکل به وکیل اذن در انجام کاری می دهد و او این اذن را می پذیرد. ایشان می فرماید: مقتضای قاعده در عقود اذنیه جواز است. زیرا این عقود از ابتدا تحت عموم آیه وارد نشده بودند.
اشکال در کلام محقق خویی
لکن به نظر ما در کلام سیدنا الاستاد تردیدی وجود دارد. چرا که قرائن مقالیه و مقامیه دلالت بر وجود تعهد و التزام در باب مضاربه دارند. مالک ملتزم به قرار دادن مال در تحت قدرت عامل شده و رفع ید از مقداری از سود و در قبال آن عامل نیز متعهد به تجارت و پرداخت حصه ای از منافع به مالک می شود. بنا بر این در مضاربه هر دو طرف به چیزی ملتزم می شوند که به نظر عرف صدق التزام می نماید. بنا بر این، این استدلال برای خروج از تحت عموم آیه کافی نیست. لذا عموم آیه شامل مضاربه نیز می شود و بعد از شمول آیه لازم است مخصصی اقامه شود و در این میان بجز اجماع مخصصی وجود ندارد. لذا اصحاب نیز برای جواز به اجماع تمسک کرده اند.
جواز در مضاربه از دو طرف می باشد لکن باید به این نکته توجه داشت که جواز تنها مربوط به امور استقبالی می باشد و نسبت به قبل از فسخ دلالتی ندارد. مثلا مالک مالی را به عامل می دهد تا با آن تجارت کند. عامل نیز به تجارت می پردازد و منافعی بدست می آورد و بعد از آن مالک عقد مضاربه را فسخ می نماید در این صورت، فسخ عطف به ما سبق نمی شود و سودی را که عامل تا قبل از فسخ بدست آورده بنا بر توافقی که در هنگام عقد شده بود تقسیم می شود.
در فرضی که عامل مشغول به عمل شود و پس از صرف اموالی و انجام دادن کارهایی از باب مقدمه در حالی که هنوز سودی به دست نیاورده مضاربه فسخ گردد. یعنی فسخ در زمانی صورت گیرد که عامل بسبب مقدمات تجارت دچار ضرر شده و هنوز به مطلوب و سود مورد نظر نرسیده، با توجه به اینکه عامل این مصارف را به امر مالک هزینه کرده و نه از جانب خودش، تمام این هزینه ها به عهده مالک خواهد بود.
نتیجه این شد که دلیل جایزی بودن مضاربه از جانب طرفین معامله ولو اینکه زمان آن به پایان نرسیده باشد، تنها اجماع می باشد.
حکم مضاربه فاسده
جناب سید یزدی در مساله چهل و هشت بحث مضاربه کتاب عروه تفصیلا به این مطلب پرداخته که حاصل کلام ایشان این است: در صورتی که مضاربه به دلیل اختلال در بعضی از شروط فاسد باشد لکن عامل به تجارت پرداخته و کسب سود نیز کرده باشد، بنا بر قاعده اولیه و قانون تبعیت همه سود حاصله متعلق به مالک خواهد بود. بنا بر قانون تبعیت هر کس که مالک راس المال باشد، مالک فروعات آن مانند ارباح نیز خواهد بود.
اما در این فرض عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود. چرا که عامل در این فرض اقدام به تجارت به صورت مجانی ننموده و با در نظر گرفتن احترام فعل مسلم، او مستحق اجرت المثل خواهد بود. البته در جایی که خود احترام مالش را ساقط نماید مثلا بگوید که من مجانی این تجارت را انجام دادم و چیزی طلب نکند، اجری نخواهد داشت.
پس در جایی که فعل مسلم ضمانی باشد یعنی در مقابل عوضی صورت بگیرد و او نیز حق خود را ساقط نکرده باشد، لکن عقد نیز بسبب اختلال در بعض شروط باطل باشد، آن شخص مستحق اجرت المثل خواهد شد. و همین مطلب دلیل قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» می باشد.
