درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

موضوع: چند مساله در مورد راههای دست آوردن فتوای مجتهد و عمل به آن/تقلید در فروع دین/کتاب الاجتهاد و التقلید؛

مساله9: لتحصیل فتوی المجتهد طرق اربعة. الاول السماع منه (از خودش بشنود) الثانی الاستماع من شاهدین عدلین (از دو شاهد عادل بشنود) الثالث الاستماع من ثقة یطمئن به الرابع المشاهدة فی رسالته اذا اطمئن بصحة ما فیها.

این طرق واضحند و احتیاج به ترجمه و تفسیر ندارند. البته با وجود راه سوم نیازی به راه دوم نیست. وقتی خبر ثقه کافی باشد، به طریق اولی شهادت عدلین کافی خواهد بود. منتهی ذکر شهادت عدلین، از باب موضوعیت بینه در فقه است. پس اگر بینه بود، خوب است؛ همچنین کمتر از آن نیز که همان خبر ثقه باشد در این مورد کافی‌ست.

استماع از زبان خود مجتهد نیز موجب قطع و اطمینان به نظر او و حتما حجت است.

راجع به دو شاهد عادل (بینه) مکرر بحث کرده‌ایم؛ حداقل این است که بر آن اجماع هست و سیره مستمره رسول خدا(ص)، ائمه اطهار(ع)، مومنین و مسلمین بر قبول بینه بوده است. در آیه شریفه نیز آمده ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِّنكُمْ﴾.[1] لذا شکی در حجیت آن نیست.

خبرثقه نیز بنا بر اجماع در احکام حجت است و چون مانحن فيه درباره نقل احکام است، قطعا مشمول این اجماع می‌شود.

عمل طبق آن‌چه در رساله دیده می‌شود، اگر قابل اطمینان یا توسط خود مرجع تایید شده باشد نیز مقبول است. لذا می‌بینیم مثل مرحوم امام در مورد ثبوت شرایط مجتهد مثل عادل[2] و اعلم بودن[3] ، خبر ثقه را قبول ندارد؛ چون این مسائل از موضوعاتند و خبر ثقه در موضوعات حجیتی ندارد. لذا می‌گویند: باید بینه وجود داشته باشد و فی العدل الواحد اشکال. این هم به تبعیت از سید کاظم یزدی(ره) است. در عبارت ایشان نیز عبارت فی عدل واحد اشکال آمده‌است.[4]

می‌فرماید: اگر دو ثقه، فتوای مرجع را به دو شکل نقل کردند، قول هر دو ساقط می‌شود؛ چون هر دو اماره‌اند و اصل در تعارض امارات، تساقط است. بعد می‌فرماید: با وجود وثاقت هر دو، فرق نمی‌کند که یکی از آن‌ها اوثق باشد و به هر حال تساقط می‌کنند؛ زیرا حجیت، ربطی به اوثقیت ندارد. آن‌چه حجت شده، خبر ثقه است. وقتی مقتضی برای حجیت در هر دو بود، تعارض کرده و تساقط می‌کنند. با توجه به حجیت اماره در مدلول التزامی، هر کدامشان با همین دلالت، دیگری را تکذیب می‌کند. دلیلی که می‌گوید: حلال است، به دلالت التزامی حرمت را تکذیب می‌کند و بالعکس.

مقبوله عمر بن حنظله در بیان مرجحاتی روایی می‌فرماید: "خذ باصدقهما یا باورعهما یا باوثقهما و..."؛[5]

اصل این روایت در باب تعارض دو قاضی‌ست. به این مرجحات، مرجحیت به صفات گفته می‌شود. اما روایت چنان‌که بیان شد شامل محل بحث نبوده و تعدی از آن به محل بحث مشکل است. باب قضاوت باب خاصی است و اختصاصاتی دارد و از این جهت تعدی از مورد روایت، امکان پذیر نیست. البته به هر حال هر کدام از دو قاضی به روایتی استناد کرده‌اند. اما در هر صورت موضوع این روایت، در همین نزاعی‌ست که پیش آمده است؛ یعنی در مورد حکم دو قاضی بر اساس دو روایت.

روایت، طولانی است؛ بخشی از آن راجع به تنازع قضات و بخش دیگر آن، مربوط به تعارض روایات است. مرجحات از جمله شهرت، موافقت کتاب و مخالفت عامه مربوط به ترجیح روایات بوده و دخلی در موضوع نزاع ندارد. آن‌چه به بحث ما مربوط می‌شود، ترجیح به صفات راوی‌ست. اما ترجیح به شهرت، موافقت کتاب و مخالفت عامه در موضوع تعارض روایات بوده و به محل نزاع ربطی ندارند.

اما در صورت تعارض و تساقط، میان احتیاط مطلق و اخذ به احوط روایتین، تخییر وجود دارد. دایره احتياط مطلق خیلی وسیع و انجام آن مشکل است. احتياط مطلق یعنی احتیاط از جمیع جهات. البته عمل به احوط میان دو فتوا کفايت می‌کند؛ مثلا اگر یکی بگوید: یک تسبیحات اربعه کافی‌ست و دومی حکم به وجوب سه تا کند، احوط اخذ قول دوم است؛ زیرا مشکل ما تعارض بود و در عمل به احتیاط، تعارضی به وجود نمی‌آید؛ یعنی کسی که قائل به یک تسبیحات است، نافی صحت سه تا نیست؛ بلکه گفته: یکی لازم است و اگر بیش‌تر خواندی ضرری ندارد. در حقیقت اگر به احوط القولین عمل کردیم، به هر دو عمل نموده‌ایم.

مشکل ما تعارض بود و در عمل به احوط القولین تعارضی بین دو فتوا وجود ندارد.

جایز است که مکلف به رساله عمليه عمل نماید. به حکم استصحاب در اینجا احتمال عدول معتنا به نیست؛ زیرا استصحاب حکم به بقاء حجیت فتوایی می‌کند که در زمان خودش صادر و حجیت شده بود. پس چه از آن عدول شده از و حجیت افتاده و چه از آن عدول نشده و بر حجیت باقی باشد؛ مسبوق به حجیت بوده و استصحاب بقاء حجیت آن بی‌اشکال است. استصحاب، نحوه‌ای از احراز تعبدی و یقین ظاهری‌ست و شک را از بین برده و بر آن حکومت می‌کند.

قطعا در مواردی طبق بنائات عقلائیه فحص لازم است؛ مثلا در امور مالی این طور است. کسی مال زیادی دارد ولی نمی‌داند مستطیع شده یا نه؟ در این مورد بنای عقلا دال بر لزوم فحص است. اما دلیل کافی نبودن استصحاب عدم استطاعت، نبود بنای عقلا بر این صورت است؛ مثلا اگر سر سال رسیده و نمی‌داند فاضل مؤونه دارد تا خمس بر او واجب شود یا ندارد، نمی‌تواند بگوید: بالاخره در زمانی یقینا این پولی نبوده‌ و بعدا به تدریج جمع شده. به عبارت دیگر استحصاب جایز نیست و باید فحص و حساب و کتاب کرده و ببیند خمسی به گردنش آمده یا نه. همچنین اگر نداند که گوسفندانش به نصاب (یعنی 40 گوسفند) رسیده‌اند یا نه _با فرض این‌که است که گوسفندان هم پیش چشمش نباشند‌_ فحص ضرورت دارد و استحصاب عدم جایز نیست. این موارد بر اساس بنای عقلا بود.

اما در ما نحن فیه (شک در عدول مرجع) فحص لازم نیست؛ زیرا عدول مجتهد از فتوا جزء حوادث متعارفه نبوده و به ندرت اتفاق می‌افتد. لذا از مواردی نیست که عقلا بنای بر فحص داشته باشند.

عقلا با دیدن فتوا در رساله به نظر مجتهد یقین می‌کنند. می‌گویند: اگر عدولی هم اتفاق افتاده باشد، اعلام می‌شود و خبرش به ما می‌رسد. پس با توجه به این‌که هیچ خبری نرسیده است، عدولی هم اتفاق نیفتاده. البته احتمال عدول صد در صد منتفی نیست، لکن این احتمال ضعیف و نادر معتنا به عقلا نمی‌شود. لذا استحصاب عدم العدول جاری می‌شود. عدول، حادث مسبوق به عدم است و اگر شک کردیم استحصاب عدمش را جاری می‌کنیم.

البته به حجیت فتوا هم می‌توان برگردیم؛ چون نمی‌دانیم فتوایی که در رساله هست، از حجیت افتاد یا نه؛ پس استحصاب بقای حجیت می کنیم. استحصاب با حکومت بر شک، آن را مثل لا شک می‌کند.

اگر مجتهدی در مساله فتوایی دارد و مکلف با تقلید از او در بعضی از مسائل مقلدش شده، در این مساله نمی‌تواند به دیگری رجوع کند. این امر عدول به حساب می‌آید. اما به نظر بعضی اعلام تا طبق فتوا عملی نشده باشد، عدول حساب نمی‌شود. البته بحث در عدول مفصلی است و بعدا آن را خواهیم خواند.

این‌که مجتهدی، در مساله ای فتوا نداده و احتیاط کرده، به این معناست که مساله برایش روشن نبوده و از فتوا امتناع کرده و امر به احتیاط نموده است. اگر در چنین مساله‌ای به مجتهد دیگری رجوع کنیم، اشکالی ندارد؛ چون احتیاط، فتوا محسوب نمی‌شود و این امر عدول نیست.

اما اگر به وجوب تقلید اعلم قائل شویم، باید الاعلم فالاعلم را هم رعایت کنیم. لذا جایز نیست به هر مجتهدی رجوع شود؛ بلکه باید ترتیب را در اعلمیت رعایت کرد.

عدول زمانی محقق می‌شود که در همان مساله یک‌بار به فتوای مجتهد خود عمل کرده باشد. اما وقتی عدول نباشد، بحث داخل در تبعیض است. تبعیض جایز است ولی عدول جایز نیست. تبعیض به معنای عمل در بعضی از مسائل به فتوای مجتهد و در بعض دیگر به فتوای مجتهد مساوی دیگر است. همه تبعیض را جائز می‌دانند و هیچ بحثی در آن نیست. اما شرط این است که به فتوای مجتهدی عمل نکرده باشد که در این صورت، عمل او عدول محسوب شده و جائز نیست. این تفصیل در فرض تساوی است. اما با وجود اعلم تقلید از او واجب بوده و عدول مجوزی ندارد.

گفتیم که اگر تفاوت بیّن وجود داشته باشد، باید به مجتهد اعلم رجوع شود. اما در فرض تقارب در فضیلت، به نظرمان رعایت ترتیب لازم نیست؛ چون بنای عقلا بر این نیست.