درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

موضوع: عدول از مساوی به مساوی/تقلید در فروع دین/کتاب الاجتهاد و التقلید؛

ما دو فتوا را ذکر کردیم که یکی از آنها از امام(ره) بود که قائل به جواز عدول شده است.[1] محل بحثی که مهم است، جواز عدول از مساوی به مساوی است؛ اما عدول از اعلم به غیر اعلم یقینا جایز نیست و عدول از غیر اعلم به اعلم هم واجب است؛ چون تقلید اعلم وقتی واجب شد، عدول واجب می شود. پس بحث در عدول از مساوی به مساوی است که حضرت امام(ره) فرموده که جایز است. مرحوم سیدکاظم یزدی فرموده که عدول از حی به حی مساوی جایز نیست؛ مگر اینکه دومی اعلم باشد.[2]

مشهور بر عدم جواز عدول از مساوی به مساوی است. اما بعضی از فحول مثل مرحوم امام و آقا ضیاء[3] و شیخ محمد حسین اصفهانی قائل به جواز هستند. از کسانی که به آنها جواز نسبت داده شده، محقق ثانی(ره) و شهید ثانی(ره) به تبعیت از محکی از نهایه شیخ است. ظاهرا آخرین کتابی که شیخ(ره) در فقه نوشته نهایه بوده و خلاصه مختاراتش در آن کتاب است؛ می گویند که این کتاب دارای متون روایات و خیلی متقن است. اما مخالفین عدول از مساوی به مساوی، مشهور و شیخ انصاری(ره) در رساله اجتهاد و تقلید است.[4]

ما نوشته ایم:

مقتضای قاعده اولیه در تعارض فتاوای دو مجتهد، همان قاعده تعارض امارات است که تساقط باشد. در جای خودش بحث شده که چرا تعارض امارات، منجر به تساقط می شود؛ حالا چون که این مطلب از بحث ما خارج است، توضیحش نمی دهیم ولی این چیز معروف و واضحی است که قاعده بر تساقط است.

در صورت تساقط، مرجع، وجوب احتیاط بین القولین می شود؛ چون سقوطشان در حد خودشان است؛ ولی نفی فتوای ثالث می کنند؛ چون در نفی ثالث، به دلالت التزامیه حجیت دارند؛ اما در مدلول مطابقیشان که تعین خودشان باشد، حجیت ندارند. مثلا اگر یکی از آنها وجوب و دیگری استحباب را می گوید، نفی ثالث به معنی نفی حرمت و کراهت است؛ اما بین وجوب و استحباب تعارض و تسقط می کنند و وقتی تساقط کردند، باید احتیاط کنیم و مقتضای احتیاط در دوران امر بین وجوب و استحباب، گرفتن طرف وجوب است.

ما در بحث تخییر گفتیم که اگر دو مجتهد متساوی هستند، حتی اگر در فتوا اختلاف دارند، انسان مخیر است که به یکی از آنها عمل کند. اما فرض این است که این دو، باهم متعارضند‌؛ پس چطور می گوییم که انسان مخیر است که به یکی ازاین دو عمل کند؟ جوابش این است که اجماع بر عدم وجوب احتیاط قائم شده است و ما به استناد اجماع چنین چیزی می گوییم؛ یعنی مثل این است که احتیاط در شریعت، منتفی است. دلیل دیگری جز اجماع نداریم و دلیل محکم ما همان اجماع است؛ عمل اصحاب از اول تا به حال بر این بوده که احتیاط لازم‌ نیست.

پس اگر در تقلید ابتدایی، با دو فتوای متعارض از دو مجتهد مساوی مواجه شویم، وظیفه ما تخییر در عمل به یکی از آنهاست. حالا بحث ما در تقلید ابتدایی نیست؛ بلکه بر سر عدول است. در عدل این بحث است که آیا این تخییر، بدوی یا استمراری است؟ اگر گفتیم که تخییر استمراری است، همان طور که در روز اول مخیر بودیم، بعد از آنکه به یکی از اینها تمسک کردیم و مدتی گذشت، می توانیم به دومی عدول کنیم و تخییری که از اول داشتیم، باقی است. یعنی همیشه بین این دو مخیر هستیم؛ حتی اگر مدتی به فتوای یکی عمل کرده باشیم. الآن بحث بر سر این است.

یکی از ادله، اطلاقات است. مرحوم امام بر خلاف مشهور قائل به جواز شده است؛ ایشان در کتاب اجتهاد و تقلید ص 151 این بحث را مطرح فرموده که "هل التخییر بدوی او استمراری؟"؛[5] اما اینکه چه استدلالی کرده اند، باید از کتاب خودشان ببینیم.

احتمال می دهیم که عمده، دلیل اول باشد‌ که عبارتست از اطلاقات ادله حجیت فتاوا. در حجیت فتوا هم حتی در صورت تعارض، قائل به تخییر شدیم و نهایتا به سراغ اجماع آمديم. اجماع هم بر تخییر بود و تقیدی به تقلید بدوی ندارد.

اگر به سراغ بناء عقلا برویم، بحث خوبی است. بناء عقلا در متساویین چه در تقلید بدوی و چه در تقلید استمراری، بر تخییر است؛ مثل مراجعه به دکتر و مثال های که قبلا زدیم. اگر کسی به یکی رجوع کرد، عند العقلاء حق دارد که بعدا به دیگری هم رجوع کند و تخییر، استمراری است. این در صورتی است که این دو کارشناس و از نظر علمیت مساوی باشند. به نظرمان می آید که شاید بهترین حرفی که در ما نحن فیه بتوانیم بگوییم، همین است که به بناء عقلا رجوع کنیم؛ در بنای عقلا هیچ قیدی در رجوع به کارشناسان و متخصصین چه با تعارض، چه بی تعارض، چه بدوی و چه استمراری، وجود ندارد.

حالا محقق خویی(ره) و شاید آقای حکیم‌(ره)[6] و دیگران در اینجا فرموده اند که قائل شدن به تخییر، محذور عقلی دارد؛[7] برای اینکه اولا تخییر بین متعارضین از اساس غلط است؛ چون تخییر بین متعارضین به معنای حجیت دو متعارض است؛ یعنی شارع، بین دو متعارض، جعل حجیت کند؛ معنی حجیت، کشف از واقع است و اینکه هر دو حجت باشند، به معنی این است که هر دو کشف از واقع می کنند و طریق به واقع هستند؛ یعنی واقع هم وجوب و هم حرمت است و این ممکن نیست و محذور عقلی دارد. البته اگر دو مجتهد مثل هم فتوا دادند، بحثی نداریم. بنابراین باید در محل بحث راه حلی پیدا کنیم.

راه حلی که در این رابطه گفته شده این است که شارع برای دو فتوا، جعل حجیت کرده باشد به شرط اخذ به یکی از آنها‌؛ یعنی هر دو برای رجوع صلاحیت دارند ولی هنگام اخذ و استناد، حجیتشان بالفعل می شود‌؛ پس یکی از آن دو انتخاب و به آن استناد می شود و همان هم حجت می شود. در این صورت، محذور عقلی برطرف می شود؛ چون مورد انتخاب شده از این دو، یکی است و همان هم به یک واقع طریقیت پیدا می کند و واقع، دوتا نمی شود. بنابراین اشکال، برطرف می شود و آن موردی که برای عمل کردن به آن انتخاب می کنیم، همان حجت می شود و مبتلا به محذور تعدد واقع نمی شویم.

هر واقعی یک حکم، بیشتر ندارد و حکم واقعی، نزد خدای متعال در لوح محفوظ، یکی بیشتر نیست و الا تصویب لازم می آید‌. این جزء ضرورت دین و مذهب ماست. البته حجت در اینجا به معنای طریقیت است و معذریت و منجزیت از آثار آن است و اگر حجت را به معنای معذر و منجز بگيريم، مستلزم اشکالاتی می شود.

تا اینجا آقای حکیم(ره) و آقای خویی(ره) به این نتیجه می رسند که وقتی می گوییم هر دو حجت هستند و تخییر وجود دارد، مسامحه است؛ در حقیقت یکی از آنها حجت است و آن همانی است که انتخاب شده است و در مقام به عمل به آن استناد می کنیم.

البته اين مطلب در قضیه بدوی و استمراری که محل بحث ماست، هیچ ثمره ای ندارد؛ چون که شرط اخذ هیچ اشکالی ندارد که در حال ابتدا یا در حال استمرار باشد؛ اگر انتخاب ما در روز اول، یکی از آنها باشد، همان حجت است و اگر بعد از شش ماه تصمیم گرفتیم که به دومی اخذ کنیم، دومی حجت است و آن محذور عقلی وجود ندارد. در این صورت که مدتی یک چیز را واجب و مدتی بعد حرام می دانیم، خودمان خودمان را تخطئه می کنیم یعنی حکم الله دائما یکی بیشتر نیست؛ چه تخییر ما بدوی و چه تخییر استمراری باشد. اگر گفتیم عملی واجب است و بعد از مدتی گفتیم حرام است، معنی اش این نیست که هر دو حکم وجود دارند؛ بلکه خودمان را تخطئه می کنیم. بنابراین فعلا می خواهیم بگوییم که تعدد واقع لازم نمی آید.

پس از بابت مقام ثبوت، هیچ محذوری نداریم؛ چه تخییر بدوی و چه تخییر استمراری باشد.

دوباره سر اصل می آییم و می گوییم که اگر فرقی نمی کند، در آخر به مقام اثبات بر می گردیم.

مشکلی که داریم این است که در مقام اثبات، بین صورت تقلید بدوی و صورت تقلید استمراری، فرقی وجود دارد. در صورت تقلید بدوی، بر تخییر، اجماع داریم. اما نسبت به تخییر استمراری، اجماع بر بطلانش داریم. چون تخییر استمراری همان عدول است و مشهور نسبت به عدول، بر عدم جواز است. بنابراین فرق بین بدوی و تخییری در مقام اثبات ظاهر می شود و الا در مقام ثبوت، محذورات عقلیه را رفع کردیم. ما در مقام اثبات گیر کردیم که برای تخییر بدوی مُثبِت داشتیم که همان اجماع بر تخییر بود؛ اما در تخییر استمراری که همان عدول است، اجماع بر عدمش داریم؛ اینجاست که کار خراب می شود.

در اطلاق دلیل اثباتی می‌گفتیم که شامل تخییر بدوی می شود؛ ولی اجماع، مانع از استفاده آن در تخییر استمراری می شود. ما اطلاق را شرح دادیم که اطلاق دلیل لبی که همان سیره عقلا باشد، در تقلید بدوی و استمراری جاری است؛ در سیره عقلا اگر دو کارشناس باشند و از یکی عدول بکنیم و به سراغ دیگری برویم، اشکالی ندارد. اگر اطلاقات ادله لفظیه را هم بگیریم، درست است. یعنی می خواهیم بگوییم که حرفی که اول بیان کردیم درست است. مثلا در دلیل لفظی ﴿فاسالوا اهل الذکر ان کنتم لا تعلمون﴾[8] ، اهل الذکر زیاد هستند؛ اگر امروز از یکی و شش ماه دیگر از دیگری بپرسیم، ضرری ندارد. چون عام ﴿فاسالوا اهل الذکر﴾، عام استغراقی است و مجموعی نیست. استغراقی یعنی انحلالی؛ یعنی به هر که اهل ذکر است، چه بدوی و چه استمراری، می توانیم رجوع کنیم. پس آن اطلاقاتی که گفتیم درست است؛ ولی ما به محذوری عقلی برخورد کردیم که آن محذور عقلی را هم رد کردیم و دوباره به سراغ مقام اثبات آمدیم و بر سر اجماعش گیر کردیم؛ چون که بر صحت تخییر بدوی اجماع هست‌؛ ولی در تخییر استمراری بر عدم صحتش، اجماع داریم.

سیر بحث، طولانی بود و بحث های مختلفی کردیم؛ نتیجه خوبی گرفتیم و ثابت کردیم که تخییر استمراری، محذور عقلی ندارد‌؛ بلکه محذور اثباتی دارد.

پس چه باید بکنیم و مورد عدول را چطور باید درست کنیم؟ در این صورت به سراغ ادله دیگر می رویم.

اما دومین دلیل، استصحاب حجیت است. می گوییم که حجیت تقلید از زید و عمرو وجود داشت. حالا شک داریم بعد از مدتی به یکی از آنها اخذ کردیم آیا حجیت دومی به حال خودش است یا نه؛ استصحاب می کنیم که ان شاء الله حجت است.

در این بیان دو سه اشکال هست. یک اشکال این است که این استصحاب، استصحاب در شبهات حکمیه کلیه است. البته اجماع بر عدم هم که قبلا به آن اشاره کردیم، جلوی استصحاب را می گیرد؛ مگر اینکه به اجماع در حد عدم الدلیل نگاه کنیم نه در حد دلیل ضد؛ یعنی اینکه در این حد است که چون ما در تخییر بدوی اجماع داشتیم، حالا آن اجماع را نداریم و آن دلیل اولی از دست ما رفته ‌است؛ این، عیب ندارد. اطلاقات هم دیگر کمک نمی کنند؛ چون آنجا موید به اجماع بودند و حالا این اجماع را نداریم. اما اگر گفتیم که اجماع بر عدم داریم کما اینکه اجماع بر عدم، منقول و ثابت نشده است؛ از این جهت مهم نیست. اما این قدر هست که ما اجماع اولیه را نداریم و این مسلم است. چون یقینا شهرت بر خلافش هست.

حالا به سراغ استصحاب می رویم. اولین اشکالش این است که استصحاب در شبهات حکمیه کلیه است. اما این استصحاب که همه به آن قائلند و جاریش می کنند چه اشکالی دارد؟

اشکال از مرحوم نراقی است و محقق خویی هم این را تقویت کرده است. اشکال این است که حجیت از مجعولات شرع و حکم الهی است که نمی دانید در این حالت وجود دارد یا نه؛ این همان حکم کلی است که استصحاب در آن جاری نیست. حالا چون که اولین بار است که متعرض این اشکال می شویم، به نحو روشن تری بیانش می کنیم. مثال معروفش در بحث طهارت در آب و در احکام آبها است. اگر آب به یکی از اوصاف نجاست تغییر کرد، متنجس می شود. این مسلم است و حدیث درباره آن داریم. بحثی داریم که اگر تغیر آب به تغیر نجاست، خود به خود زائل شد، پاک می شود یا نه؟ یک مرتبه این است که تغیرش با ریختن آب کر روی آن زائل می شود‌ که یقینا در این صورت پاک می شود. اما اگر مثلا آفتاب به آن تابید و بوی نجاستش از بین رفت، آیا نجاستش پاک می شود یا نه؟ اگر بخواهیم در اینجا استصحاب کنیم گفته اند که استحصاب در اینجا در شبهه حکمیه کلیه است. شروع این بحث از اینجاست و در جاهای دیگر تکرارش کرده اند. گفته اند که این استصحاب، جاری نیست. محقق خویی(ره) به تبعیت از فاضل نراقی این را فرموده و در دلیل‌ آورده است که بین استصحاب بقای مجعول و استصحاب عدم جعل، تعارض واقع می شود؛ البته در همه شبهات حکمیه کلیه این طور است. در مثال مورد اشاره، دیروز این آب متغیر شده و قطعا نجس بود؛ امروز تغیرش از بین رفت و در بقای نجاست شک کردیم. استصحاب بقاء مجعول می گوید که این آب نجس است؛ اما از طرف دیگر در اصل جعل حکم یقین داریم که قبل از شرع، جعلی نبوده است و بعد که جعل شد، برای خود زمان وجود تغير، نجاست جعل شد و نمی دانیم از اول که جعل شد، برای زمان زوال تغیر هم جعل شد یا نه؟ جعل اولی ما مسبوق به عدم بوده و مقداری از آن شکسته شد و قطعا نجاست برای آن جعل شد؛ اما کاری به این نداریم. اما مقداری که شک داریم که نجاست برای آن جعل شد یا نه، حالت سابقه اش عدم الجعل است؛ یعنی از اول، موقعی که شرعی نبوده، هیچ نجاستی مجعول نبوده است؛ نجاست برای یک مقداری جعل شد؛ اما در مقداری که نمی دانیم نجاست برای آن جعل شده یا نه، باید استصحاب عدم الجعل را جاری کنیم و بگوییم که جعل نشد. می فرماید در همه شبهات حکمیه این اشکال پیش می آید که استحصاب بقای مجعول با استصحاب عدم جعل یا استحصاب حکم در مرحله فعلیت با استحصاب عدم حکم در مرحله انشا، تعارض و تساقط می کنند؛ چون عدم جعل، انشاست. محقق خویی(ره) در این اشکال مانده و لذا می فرماید استصحاب در شبهات حکمیه کلیه به خاطر این تعارض جاری نیست.[9]

جواب هایی به اشکال محقق خویی(ره) داده شده است. محقق نائینی(ره) و دیگران و احتمالا آقاضیاء(ره) هم به ایشان جواب داده اند. جوابی هم به ذهن ما رسیده که آسان تر است. ما همیشه سعی می کنیم که مطالب خیلی آسان باشند تا طلبه به دردسر نیافتد. ما می گوییم که استصحاب، همیشه از اصول عملیه است و اصول عمليه برای رفع تحیر مکلف در مقام عمل مجعولند و باید سر و کارشان مستقیما با آثار عملیه باشد. لذا همیشه مجرای اصول عملیه احکام فعليه هستند؛ اما اینکه نفس حکم انشائی جعل شد یا نشد، خود جعل بما هو جعل تا به مرحله فعلیت نرسد و موضوعش در خارج محقق نشود و حکمش، باعث و زاجر بالفعل نشود، اثر عملی ای ندارد؛ بنابراین جریان اصول عملیه بر آن منطبق نیست؛ چون خودش فی نفسه منشا آثار عملیه نیست. آثار عملیه بر حکم فعلی مترتبند و حکم فعلی مربوط به مرتبه مجعول است؛ مرتبه جعل و صرف الانشاء اثر عملی ندارد. البته اثری دارد و جعل و حکمی از شارع است که جعل شده یا نشده، بالاخره در اعتقادات ما باید بیاید. اما آثار عملی به آن مربوط نیستند. آثار عملی همیشه به احکام فعلیه مربوط هستند.

این جواب، جوابی بسیار واضح و روشن و قابل فهم است و قابل تشکیک و ایراد نیست. مرحوم نائینی و آقا ضیاء استدلالات دیگری فرموده اند. شاید یک وقتی اگر فرصت داشته باشیم، مطالب آنها را هم بیان کنیم. فعلا جواب محقق خویی(ره) همینی بود که بیان کردیم. پس این بحث تمام شد و سر اشکال دوم رفتیم.

اشکال دوم این است که این استصحاب، استصحاب تعلیقی است و استصحاب تعلیقی جاری نیست. اما شرح اینکه این استصحاب، چطور تعلیقی می شود و آیا استصحاب تعلیقی جاری است یا نه، بماند. در فقه قدری باید اصول هم بخوانیم؛ چون اینها پایه های فقه هستند.