درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

موضوع: دلیل استصحاب و اشکالات به آن/عدول از مساوی به مساوی/تقلید در فروع دین/کتاب الاجتهاد و التقلید؛

گفتیم: اگر در باب استصحاب حجیت که بعد از عدول شک کنیم که آیا معدول الیه الآن حجت است یا خیر، باید به استصحاب بقاء حجیت تمسک نماییم؛ زیرا روز اول حجیت داشت و در قضیه‌ای اتفاق افتاد نمی‌دانیم آن حجیت را از دست داد یا نه؟ پس بقاء حجیت اولیه را استصحاب می‌کنیم.

یکی از اشکالاتی که در جلسه قبل بیان شد، اشکال در استصحاب شبهات حکمیه کلیه بود. از این مطلب فارغ شدیم.

اما اشکال دوم عبارتست از اینکه این استصحاب، استصحاب تعلیقی است برای اینکه ما به خاطر محذور عقلی، حجیت هر فتوایی را توجیه کردیم. یعنی دو یا سه فتوا هستند که اینها متعارض و متساويند؛ در آخر توجیه کردیم که حجت أحدهما مشروط اخذ است. یعنی حجیت آنها فی حد ذاته نیست اما مشروط به اخذ است و در این صورت اگر به آن اخذ و استناد کردیم، حجت می شود. این گونه درستش کردیم. اگر این چنین شد این استصحاب، استصحاب تعلیقی می شود؛ برای اینکه حجيتی که اول داشته به آن اخذ نکرده بودیم تا اینکه حجیتش بالفعل شود؛ اما حجیت معلقه ای بر تقدیر اخذ داشت. این استصحاب تعلیقی می شود که می گویند جاری نیست.

از کسانی که بر عدم جریانش خیلی اصرار کرده اند، محقق نائینی(ره) بوده است.[1] مثال معروفش این است که عنب اگر غلیان کرد، حرمت پیدا می کند؛ حالا اگر عنبی غلیان پیدا نکرد ولی به زبیب تبدیل شد، شک می کنیم که اگر غلیان پیدا کرد، حرام است یا نه. زمانی که عنب بود، چون غلیانی پیدا نشد، پس حرمت بالفعلی پیدا نشد؛ پس ما مستصحب بالفعلی نداریم تا استحصابش کنیم. خلاصه مطلب این طور می توانیم بگوییم لانتفاء المشروط قبل شرطه؛ یعنی این حرمت معلقه بر غلیان، در زمانی که هنوز غلیانی پیدا نشده، وجود ندارد؛ بنابراین چه چیزی را می خواهیم استصحاب کنیم؛ مستصحبی نداریم. در هر جا که مشابه این مورد باشد، به همین صورت است.

مرحوم امام و دیگران هم تفصیلی قائل شده اند و گفته اند که اگر حکم تعلیقی به صورت یک قضیه تعلیقی آمده که موضوع معین شده ای مثل عنب دارد و عنب، تمام الموضوع و قضيه تعلیقیه مثل "اذا غلی یحرم" در لسان دلیل آمده است، خود این قضیه تعلیقیه، حظی از وجود دارد؛ بعد از آنکه این عنب زبیب شد، می دانیم که تا وقتی که عنب بود در صورت غلیان، حرام می شد ولی حالا که زبیب شد، شک می کنیم که همان حالت در آن هست یا نه؟ می گویند که چه عیبی دارد که استصحاب کنیم و بگوییم موضوع ما عنب است و بعد موضوعمان زبیب شود و قضیه تعلیقیه ی "اذا غلی یحرم" را داریم که قبلا بود و حالا شک در بقایش داریم و استصحابش می کنیم. اگر در لسان دلیل این جور آمده باشد، اشکالی ندارد. پس در چنین جایی قائل به جریان استصحاب تعلیقی هستند. خود امام(ره) هم قبول دارد که اگر به این صورت باشد، می توانیم استصحاب کنیم. اما اگر این طور نبود؛ مثل اینکه دلیل بفرماید که "العنب المغلی حرام" که موضوع مرکبی از دو جزء است که یک جزئش عنبیت و جزء دیگر مغلیت است و بعد زبیب شد؛ حالا اگر بخواهیم استصحاب کنیم، چه چیزی را استصحاب می کنیم؟ عنبی که در گذشته داشتیم، مغلی نبوده است و حرمت هم برای "العنب المغلی" ثابت بوده که در خارج موجود نبوده است. بعد که زبیب شد، می خواهیم چه چیزی را استحصاب کنیم؟ چیزی نداریم که استصحاب کنیم. یا اگر به لسان تعلیقی آمد؛ مثل اینکه شرطیت زوال برای وجوب نماز ثابت شده باشد؛ ولی نمی دانیم زوال شد یا نشد، نمی شود استصحاب کنیم. یا در مانحن فیه که مشروط شدن حجیت به اخذ، در لسان دلیلی نیامده بود و این شرطیت، مستفاد از حکم عقل ما بود، چون یک محذور عقلی بود که برای رفعش به این توجیه عقلی متوسل شدیم، این به درد نمی خورد؛ چون این امر، امری عقلی است و در لسان دلیل نیامده تا اثر شرعی داشته و مجعول شرعی باشد؛ پس نمی توانیم استصحابش کنیم. اما اگر مجعول شرعی باشد و در لسان دلیل آمده، می توانیم استصحابش کنیم. پس خود امام(ره) هم در استصحاب تعلیقی بین موارد تفصیل قائل است و همه جا به آن قائل نیست.[2] ما استصحاب احکام عقلی نداریم؛ اما اگر احکام عقلیه در لسان دلیل و برای اثر شرعی موضوع باشند، می توانیم استصحاب کنیم.

این اشکال بر استصحاب از بابت اینکه تعلیقی است، وارد است. آقای نائینی و آقای خویی[3] مطلقا قائلند که استحصاب تعلیقی هیچ وقت قابل جریان نیست. اما مثل مرحوم امام هم در مورد خاصی، تخصیصش زده اند که ما نحن فیه از آن موارد نیست.

بر استصحاب، ایراد دیگری وارد کنند و گفته اند که وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه نداریم؛ یعنی اینکه موضوع قضیه مشکوکه، عوض شده است. موضوع که تغییر کرد، استصحاب، جاری نمی شود و می گویند اتحاد القضیتین از بین رفته است؛ چون منشا وحدت دو قضیه، بقاء موضوع است و هر وقت موضوع، باقی نماند، استصحاب جاری نیست. حالا اگر حکمی برای یک موضوع بوده، نمی توانیم آن را به موضوع دیگر تسری دهیم. مثلا در بحث استحاله، اگر سگی در نمک زار افتاد و نمک شد، برای نمک ها نمی توانیم استصحاب نجاست کنیم؛ برای اینکه موضوع نجاست عنوان کلبیت بود و بعد از اینکه نمک شد، موضوع تغییر کرد و در این صورت می گویند اتحاد دو قضیه متیقنه و مشکوکه از بین رفته و استصحاب جاری نیست. این در حقیقت استصحاب نیست و اسمش عوض شده است و ادله استصحاب، شاملش نیستند. گفته اند که ما نحن فیه این طور است که فتوای زید و عمرو را داریم و فتوای عمرو معدول الیه است؛ فتوای معدول الیه، قبلا حجیت داشته و حجیتش از بابت این بوده که این مقلِد، فاقد الحجه بوده و در این صورت این فتواها برایش حجت بود؛ اما بعد از آنکه به فتوای زید تمسک و تقلید کرد، فاقد الحجه نیست؛ چون که حجتی پیدا کرد که همان فتوای زید بود؛ الآن که شما می خواهید استحصاب حجیت برای عمرو بکنید ما نمی دانیم که موضوع باقیست یا نه؟ چون احتمال می دهیم که فتوای عمرو همان روز اول حجت بود که هنوز این مقلد حجتی نداشت؛ اما الآن که با فتوای زید حجت پیدا کرد، موضوع عوض شد و قابل استصحاب نیست.

به نظر ما این اشکال، زوری است؛ برای اینکه موضوع را از عرف باید بگیریم و موضوع عبارت از ذات الفتوی است. ذات الفتوی همان فتوای عمرو است که می خواهیم بر آن استصحاب کنیم؛ "لیس عنده حجة" در نظر عرف، حیثیت تعلیلیه دارد و حیثیت تقییدیه ندارد؛ مثل اینکه فرض کنید که ما وقتی برای آب متغیر بعد از زوال تغیرش، استصحاب نجاست می کنیم، زوال تغیر شد و موضوع عوض شد؛ یعنی موقعی که نجس بود، "الماء بوصف التغیر" بود و الآن تغیر را از دست داد؛ پس چطور استحصاب می کنیم و می گوییم این موضوع را باید از عرف بگیریم و معروض نجاست ذات الماء است و حیثیت تغیر، حیثیت تعلیلیه است نه حیثیت تقییدیه. تقییدیه یعنی دخالت در موضوع دارد و حیثیت تعلیلیه یعنی از موضوع خارج است و به وحدت موضوع ضربه ای نمی زند. موضوع در این مثال، قبلا ذات الماء بود و الآن هم ذات الماء است. به عبارت دیگر عرف، تغیر را جزء حالات می بیند نه جزء مقومات. ما در قضیه استصحاب حجیت برای فتوای عمرو هم همین حرف را می زنیم و موضوع در نظر عرف، عبارت از ذات الفتوای عمرو است. پیدا شدن و نشدن حجیت، حیثیت تقییدیه نیست و حیثیت اینها تعلیلیه است. لذا به نظر ما این ایراد، ایراد ناواردی است.

اما دو ایراد اول که بر آنها بحث کردیم که یکی این بود که این استصحاب، استصحاب تعلیقی است درست است و نتوانستیم تصحیحش کنیم. مورد دیگر، استصحاب در شبهات حکمیه کلیه است که اشکال آقای خویی بود؛[4] ولی ما جوابش را دادیم. لذا ما از این بابت، جریان استصحاب در شبهات حکمیه کلیه را جاری می دانیم و آن تعارض را قبول نداریم.

لکن مرحوم شیخ محمد تقی شوشتری(ره) که آقای مکارم هم مقداری به این حرف تمایل دارد، می فرماید: استصحابی که ما خواندیم، درست است که به صورت قاعده کلیه هم آمده است؛ اما در جزئیات و موضوعات خارجیه جاری می شود؛ مثل اینکه زید، زنده بود و نمی دانیم مرده یا زنده است یا اینکه آبی بود و نمی دانیم باقی است یا نه. ایشان می فرماید: مشکل این است که اگر استصحاب را شبهات حکمیه کلیه جاری بدانیم، چیزی در عرض کتاب و سنت می شود و ما هر وقت می خواهیم احکام الله را بفهمیم که خدا چه چیز را واجب و چه چیز را حرام کرده باید به کتاب و سنت رجوع کنیم. سنی ها چیزی به نام قیاس را در آورده اند که حکم خدا را با آن درست می کنند؛ ما قیاس را قبول نداریم اما به جای آن استصحابی در آورده ایم که اگر با آن بخواهیم که حکم کلی را بیان کنیم، این بیان، شان کتاب و سنت است. باید احکام خدا را از کتاب و سنت فهمید. پس اگر بگوییم در هر جا حکم کلی ای بود که بعدا به بقاء آن شک کردیم و کتاب و سنت هم دلالت واضحی نداشتند و بخواهیم با استصحاب درستش کنیم، نمی شود. استصحابی که در روایات داریم ناظر به موضوعات است؛ اگر در بقاء موضوعات، شک کردیم، استصحاب، درست است. این استظهار مرحوم شیخ محمد تقی شوشتری است؛ لذا در استصحاب شبهات حکمیه کلیه، تردید وجود دارد. این طور هم یادمان می آید که در کلمات آقای مکارم، این تردید وجود دارد. مثل اینکه کلمات شیخ محمد تقی شوشتری به ایشان رسیده و پسنديده است؛ البته این در حد تردید است نه در حد قطع به عدم. یعنی شبهه ای وجود دارد. این بحث دیگری است.

اما آقای خویی از این راه وارد نمی شود و می فرماید که دلیل استصحاب قاصر الشمول نیست و فی نفسه شامل است ولی با تعارض از پا در می آید. پس آقای خویی نمی فرماید که دلیل سابق، از این موراد انصراف دارد؛ بلکه می فرماید شامل است اما با تعارض از پا در می آید. اما شیخ محمد تقی شوشتری می فرماید که دلیل استصحاب از این موارد انصراف دارد و ناظر به موضوعاتی است که علم به حدوثشان داشتیم و حالا شک در بقایشان داریم. مثلا اگر خانه ای بود و نمی دانیم این خانه، هنوز هست یا خراب شده، بقایش را استصحاب می کنیم؛ یا اگر یک شمعی روشن بوده و حالا نمی دانیم خاموش شد یا نشد، بقایش را استصحاب می کنیم.

ما هم در اینجا مقداری متحیر و بینابین هستیم. بیان شیخ محمد تقی شوشتری، حرف بی پایه ای نیست و قابل گفتن است. مرحوم محقق خویی به تبع از فاضل نراقی، اصل دلیل استصحاب را برای شبهات حکمیه کلیه شامل می داند؛ اما می فرماید که به خاطر تعارض جاری نیست؛ یعنی از باب وجود مانع، استصحاب را جاری نمی داند نه از باب قصور مقتضی.

اما مشهور می فرماید که استصحاب در شبهات حکمیه کلیه هم جاری است؛ مثل استصحاب نجاست ماء متغیر، اگر خود به خود تغیرش زائل شود.

البته ما دلمان می خواهد که مثل فتوای امام را بگوییم که عدول جایز است؛ اما این فتوا هیچ راهی ندارد جزء اینکه به سراغ بنای عقلا برویم و بگوییم مبنای کلی ما بنای عقلاست. ما در بنای عقلا چنین چیزی نمی بینیم که اگر دو دکتر وجود دارند و شخصی مدتی به یکی مراجعه کرد، در آن مساله حق ندارد به دیگری مراجعه کند. البته باید دلیل حضرت امام(ره) را هم ببینیم.

از جاهایی که عدول قطعا جایز است، عدول از حکم آسان به مشکل است. مثلا اگر شخصی به آقایی رجوع کرد و او گفته که فلان چیز واجب نیست و حالا بخواهد به آقایی عدول کند که می گوید فلان کار واجب است، این مطابق احتیاط است؛ فلذا قطعا اشکالی ندارد.

کلا بحث عدول تمام شد. بحث عدول، راهی ندارد مگر اینکه بنای عقلا را پیش بکشیم و بگوییم در بنای عقلا چنین مطلبی نیست. باید ببینیم که اگر اجماع معتبری بر خلافش پیدا کردیم به طوری که راه ما را بست، مجبوریم بپذیریم؛ اما اگر چنین اجماع معتبری نبود، چه مانع دارد که به همان بنای عقلا رجوع کنیم. سرنوشت ادله دیگری که خواندیم، همینی بود که بیان کردیم. اما مخالفین ما زیاد هستند و مشهور برعدم جواز عدول است؛ از این جهت بسیاری از آقایان می فرمایند که این، خلاف احتیاط است. مقام معظم رهبری که اول همه فتاوایش را از امام می گرفت، تبعا للامام جایز می دانستند؛ اما بعد که قدری بیشتر فکر کردند و دیدند که مشهور، مخالف عدول هستند، الآن احتیاط واجب در عدم جواز دارند.