درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: شرطیت صراحت داشتن الفاظ /الفاظ عقد بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد صراحت داشتن الفاظ ایجاب و قبول بود. استاد عبارات مرحوم شیخ و بعضی از عبارات مرحوم نائینی را مطرح کردند. در این جلسه به بررسی مقداری از عبارات سنهوری پرداخته می‌شود.

1بیع

1.1الفاظ ایجاب بیع

1.1.1صراحت داشتن الفاظ ایجاب و قبول

1.1.1.1جمع بندی کلام مرحوم نائینی

از مجموع کلمات مرحوم نائینی دو مطلب به دست آمد:

    1. بین حکایات و ایجادیات فرق وجود دارد. مراد ایشان از حکایات همان ابراز است و مراد از ایجادیات همان ایقاعات است. به عبارت دیگر، ایشان بین ابراز و ایقاع تفاوت گذاشتند. در اخبار ابراز وجود دارد و در ایقاع، ایجاد و انشاء وجود دارد. در نهایت فرمودند: در عقود باید ایجاد معنا بشود.

    2. ایشان فرمودند: مُنشا را نباید تدریجی ایقاع کرد. با توجه به این مطلب، با کنایه و مجاز نمی‌توان عقود را ایجاد کرد؛ زیرا نیاز به قرینه دارند و مجموع لفظ و قرینه دلالت بر معنا می‌کند. بنا بر این، نمی‌توان با کنایه و مجاز عقد را ایجاد کرد؛ زیرا لازمه آن تدریجی ایجاد کردن عقد است.

1.1.1.2بررسی کلام سنهوری در رابطه با الفاظ عقود

آقای سنهوری در ص 137 کتاب الوسیط می‌گوید: بین تعهد و عقد تفاوت وجود دارد. البته ایشان به جای تعهد، تعبیر به اتفاق می‌کند؛ ولی اتفاق را تفسیر به تعهد می‌کند. ایشان در ابتدا بین تعهد و عقد تفاوتی ذکرمی‌کند. خلاصه کلام ایشان این است که هر عقدی عهد هست؛ ولی هر عهدی عقد نیست. احتمالا ایشان می‌خواهد بگوید: در تعهد، ابراز اراده وجود دارد و عقد ایقاع اراده صورت می‌گیرد.

ایشان می‌خواهد بگوید: در اعتبارات قانونی و شخصی، نظر به اراده است. مرحوم آغا ضیاء نیز همین مطلب را در بحث حقیقت حکم تکلیفی دارد. مرحوم آغا ضیاء می‌فرماید: حکم، ابراز اراده است. ابراز و اراده هر دو تکوینی هستند. بر خلاف مشهور که قائل به اعتباری بودن احکام تکلیفی هستند. البته ایشان حکم وضعی را اعتباری می‌دانند. مثلا در ﴿اقم الصلاة لدلوک الشمس﴾[1] چند نظریه وجود دارد:

    1. بعضی ( از اهل تسنن) اقم الصلاة را جعلی می‌دانند؛ ولی لدلوک الشمس را اخباری می‌دانند.

    2. مرحوم آغا ضیاء عکس نظریه یک است.

    3. مشهور بین علمای شیعه این است که هر دو جمله اعتباری است.( بنده هم هر دو را اعتباری می‌دهم)

    4. هر دو اخباری و تکوینی هستند. این نظریه بنا بر خطابات قانونیه است. در خطابات قانونیه بعث وجود ندارد تا اعتباری باشد؛ بلکه خبر از مصلحت و مفسده در عمل است.

از عبارت سنهوری این گونه برداشت می‌شود که مهم اراده است و باید ابراز شود. با لفظ و فعل و غیره می‌توان اراده را ابراز کرد.

«توافق الارادتین أو أکثر علی انشاء التزامٍ أو نقله أو تعدلیه» این چهار نکته اساسی است. تعهد یا ایجاد است یا نقل است یا تعدیل است یا پایان دادن؛ «فلذا فالاتفاق علی انشاء التزام مثله ینشیء التزامان» این اتفاق تعهداتی می آورد «فی جانب کلٍ من البائع و المشتری و الاتفاق علی نقل التزام مثله الحوالة تنقل الحق أو الدین من دائنٍ للدائن» در مورد عقد گفته است: «اخص من الاتفاق فهو توافق ارادتین علی انشاء التزامه علی نقله و من ذلک یتضح أن کل عقد یکون اتفاقا» نزد ما هم همین طور است، اگر اتفاق را به معنای عهد بگیریم هر عقدی عهد است؛ اما هر عهدی عقد نیست. «اما الاتفاق فلا یکون عقدا إلا إذا کان منشائا لالتزام أو ناقلا له» ایشان در باب عقد یا اتفاق یک مبنائی را نقل می کند و از آن مبدا سلطان اراده تعبیر می‌کند. « مبدأ سلطان الارادة یذهب أن صار هذا المبدأ إلی أن الارادة لها السلطان الاکبر فی تکوین العقد» در حقیقت این اراده است که عقد را درست می کند،این مبنائی که ایشان می گوید همانی است که تا به حال اسمش را ابراز اراده گذاشتم؛ یعنی می گوید در باب عقد اساس اراده است. آن وقت این اراده ابراز می شود و عقد می شود.«و فی الاثار التی تترتب علیه» عمده در باب عقد و در باب اتفاق اراده است.« بل و فی جمیع الروابط القانونیة ولو کانت غیر تعاقدیة و هذا المبدأ کان له حظٌ کبیر من الاثر فی القانون الحدیث بعد انتشار المذهب الفردی» مراد از مذهب فردی به اصطلاح همین مذهب سرمایه داری و آزادی فرد است. در مقابل مذاهبی مثل سوسیالیست و کمونیست و مذاهب اجتماعی است. بحث دیگری که ایشان مطرح می کند این است که در قانون روم باستان، عمده و اساس اراده نبوده است. «لم یعترف القانون الرومانی فی أی اصلٍ من اصوله بمذهب سلطان الارادة کاملا بدأت العقود فیه تکون شکلیة بدأت العقود فیه تکون شکلیة تحوتها اوضاع معینة من حرکاتٍ و اشاراتٍ و الفاظٍ و کتابةٍ اما مجرد توافق الارادتین فلا یکون عهدا و لا یُوَلِّد التزاما» از تعبیر و لا یولد معلوم می شود که ایشان عقد را ایقاعی می داند «فالعقد الشکلی کان عقدا مجردا صحته تَستمدّ یا تُستَمدّ من شکله» یعنی مهم این است که شما آن شکل بیع را ایجاد بکنید نه اراده نقل و انتقال.بعد ایشان می گوید «و لکن الحضارة الرومانیةحضارة» یعنی تمدن، تمدن رومی «ما لبست أن تطورت و تعقدت سبل الحیاة» این پیشرفت کرد و راه های زندگی پیچیده شد. «فکان من ذلک توزیع العمل و الحاجة الی کثرة التبادل و وجوب السرعة فی ..» ایشان می خواهد بگوید که یک سیر تاریخی پیدا کرد که کم کم از آن شکل دست برداشتند و بگویند توافق ارادتین کافی است «و اعطاء الارادة قسطا من الاثر القانونی و دعی هذا إلی اعتبار الاتفاق اتفاق موجود می شود بمجرد توافق ارادتین و دعی هذا إلی اعتبار الاتفاق موجودا»

«و الشکل لیس إلا سببا قانونیا قد توجد اسبابُ غیرهو من ثم ظهر إلی جانب العقود الشکلیة ظهر العقود العینیة و العقود الرضائیةو العقود الغیر مسماة»

عقود غیر مسماة عقودی است که اسم خاص ندارد و عرف آن را ایجاد می کند، شبیه همان عقود رضائی.

«و انتصر مبدأ سلطان الارادة فی دائرة العقود الرضائیة اما در قرون وسطی فلم تنقطع الشکلیة و تستقل الارادة بتکوین العقد إلا تدرجاو قد استمرّت الشکلیة فی اوضاعه السابقة الذکر إلی نهایة القرن الثانی عشرتاثیر المبادیء الدینیة و قانون الکنیسة»

کنیسه در اصطلاح آن ها یعنی مذهبایشان.

«بل کان مجرد عدم الوفاء بالوعد خطیئة دینیة

نمی دانم از قرن دوازدهم چطور این تعبیر آمده، اگر شما وفاء به وعدتان نکردید، از نظر دینی گناه است.

این تعبیر خیلی شبیه استظهار وجوب از آیه مبارکه اوفوا بالعقود است. اهل سنت از آیه اوفوا بالعقود وجوب تکلیفی فهمیدند خیلی این تعبیر شبیه این است که این تعبیر خطیئة دینیه بشود که اگر وفاء نکرد این یک گناه حساب می‌شود.

« کان ذلک لطریق التدرج فی بسط نفوذ الدولة و تدخلها شیئا فشیئا فی الروابط القانونیة بین الافراد و الاخذ فی حمایة العقود التی تتم بمجرد الاتفاق و کان من شان ذلک أن حجرت الاوضاع القدیمةو حل محلها اشکالٌ اخری اقلّ اغراقا فی الفطریة و السذاجة و ما جاء القرن السابع العشر حتی اصبح مبدأ سلطان الارادة ثابتا مقررا»

بعد ایشان در یک مطلب دیگری که دارد به عنوان انتقاص مبدأ سلطان الارادة، می‌گوید: باز در همان قوانین غربی این مبدأ یعنی این زیربنا را نقد کردند.بعد ایشان می گوید: وجود اشتراکی و نظام های سوسیالیستی تاثیر دارد و این منشا شد که سلطان اراده کم بشود، ایشان می گوید از آن جهت، قرن مبادی اشتراکی بیشتر در اروپا از قرن نوزدهم، 1800 به بعد است.

« و یتولی خصوم المبدأ تفنید عن نتائج التی وصل إلیها انصاره» تفنید یعنی باطل کردن این نتایج

«فیقولون إن جعل الارادة مصدرا لکل الحقوق فیه اغراق فی نواهٍ و وهمٌ فی نواه اخری فالالتزامات التعاقدیة ذاتها و هی مبنیة علی توافق الارادتین لا تستمد الی محض الارادة الداخلیة» و المتعاقد لا یتقید بتعاقده لأنه اراد ذلک بل هناک اعتباراتٌ اجتماعیة ترجع للثبات و الاستقرارترجع للثبات و الاستقرار الواجب توافرهما فی المعاملات و الثقة التی یولدها التعاقد فی نفوذ المتعاقدین و هی التی تستند إلیها قوة الالزام فی العهود و قد لا یتمّ اتحادٌ حقیقیٌ بین الارادتین عند التعاقد و معذلک فاتحادهما حکما یکفی ما دام التعاقد قد ولّد ثقة مشروعة ما دام التعاقد قد ولّد ثقة مشروعة یترتب علی الاخلال بها ضررٌ و ما العقد إلا نظامٌ من النظم الاجتماعیة یراد به تحقیق التضامن الاجتماعی و توجیه الارادة فی هذا السبیل و لیس الغرض منه تحقیق ما للارادة و هناک نظریة آلمانیةلا تحفل بالارادة الباطنة و لا تجعل لها سلطانا، بل تنظر الی الارادة الظاهرة بل تنظر إلی الارادة الظاهرة، این اراده ظاهره لأنها وحدها لأنها وحدها الشیء المحسوس کحقیقة اجتماعیة و هی التی یعبا لها

لا یعبا لأنها تولِّد الثقة لانها تولد الثقة المشروعة» این همان نظریه ایقاع است که مرحوم نائینی می گویند.