موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 1 /

بحث در امور باقيمانده از شرايط نفقه (عقد دائم باشد و تمكين هم باشد) بود. در امر اوّل بحث از تلازم بين تمكين و عدم نشوز بود كه بعضى تمكين و نشوز را ضدّان مى دانستند و ما گفتيم تمكين به دو معنى است: معنى خاص تمكين ان است كه شخص در جايى كه عقل و شرع اجازه مى دهد تمكين و اطاعت كند. تمكين عام هم به معنى اطاعت مطلق است، حتّى در جايى كه عقل و شرع اجازه نمى دهند.

تمكين خاص همان عدم نشوز است ولى تمكين عام اعم از عدم نشوز است. پس اگر بهره بردارى نبود نفقه هم نيست. اگر عذر شرعى يا عقلى باشد آيا نفقه هست يا نه؟ خواهيم گفتم كه كسى كه داراى عذر شرعى است يا مسافرت واجب رفته، نفقه دارد و بحث صغيره هم بعداً خواهد آمد.

الأمر الثانى: آيا تمكين شرط نفقه است يا نشوز مانع است؟

بين مانع و شرط فرق است. شرط آن است كه مقتضى را كامل مى كند و مانع آن است كه سدّ راه مى شود، به عنوان مثال شرط صحّت نماز طهارت است كه اركان (مقتضى) را كامل مى كند. امّا امورى است كه مانع مى شود مثلا اگر لباس از جنس غير مأكول اللحم باشد مانع صحّت است و جلوى تأثير را مى گيرد.

مثال ديگر: آتش مقتضى سوزاندن است كه شرط تأثير آن قرب است و بدون آن تأثير آتش در سوزانندگى حاصل نمى شود، ولى رطوبت مانع است كه از اشتعال جلوگيرى مى كند.

در مانحن فيه كه زوجيّت مقتضى نكاح و نفقه است آيا تمكين شرط نفقه است يا نشوز از موانع است؟

آيا اين بحث ثمره اى هم دارد؟ صاحب جواهر و بعضى ديگر معتقدند كه ثمره در تنازع ظاهر مى شود در جايى كه زن شكايت مى كند كه زوج نفقه نمى دهد و زوج مى گويد كه زوجه تمكين نمى كند. در اينجا كدام مدّعى و كدام منكر است؟

اگر قائل شويم كه تمكين شرط است، در اين صورت زن مدّعى يك امر وجودى و زوج منكر اين وجود است كه اصل عدم آن است و زوج كه قولش موافق اصلِ عدم بود منكر است و زوجه چون قولش مخالف اصل است بايد بيّنه بياورد كه اگر بيّنه آورد قولش قبول مى شود و اگر بيّنه نياورد زوج قسم مى خورد كه زوجه تمكين نمى كند و قول او مقدّم مى شود.

امّا اگر گفتيم نشوز مانع است وقتى به زوج مى گوييم كه چرا نفقه نمى دهى مى گويد زوجه ناشزه است، پس زوج بايد بيّنه بياورد و ثابت كند، چون نشوز يك امر وجودى است و اصل عدم آن است پس زوج كه مدّعى نشوز است بايد بيّنه بياورد و زوجه كه قولش موافق اصل است منكر نشوز است قسم مى خورد.

اين ثمره نزاع است كه در باب دعاوى ظاهر مى شود ولكن اين نكته جاى دقّت است كه آيا دليلى بر شرطيّت تمكين يا مانعيّت نشوز داريم؟ به عبارت ديگر از هشت دليلى كه براى شرايط نفقه مطرح كرديم شرطيت تمكين استفاده مى شود يا مانعيّت نشوز؟

جواب: اكثر و غالب ادلّه ساكت است و فقط مى گويد بايد رزق و روزى بدهد و معاشرت بالمعروف داشته باشد ولى دو دليل از ادلّه دلالت بر بحث ما دارد:

1ـ روايت تحف العقول:

* ... فإذا انتهين و أطعنكم فعليكم رزقهنّ و كسوتهنّ بالمعروف.[1]

روايت دلالت مى كند آنچه كه لازم است اطاعت به معنى تمكين است، پس تمكين شرط است.

2ـ روايت سكونى:

* ... أيّما امرأة خرجت من بيتها بغير إذن زوجها فلا نفقة لها حتّى ترجع.[2]

ظاهر روايت مانعيّت نشوز است چون مى گويد اگر زوجه به غير اذن و عصياناً خارج شود نفقه ندارد، يعنى تا زمانى كه از نشوز خارج شود، پس عصيان از موانع نفقه است.

بنابراين ادّله ما غالباً ساكت است و فقط دو روايت فوق كه هر دو ضعيف است، يكى بر شرطيّت تمكين و ديگرى بر مانعيّت نشوز دلالت دارد.

ما در اينجا دليل خوبى براى شرطيّت تمكين اقامه مى كنيم كه همان طبيعت ازدواج است. شخصى كه ازدواج كرده و مهر و نفقه مى دهد، براى بهره بردارى است، پس شرطش اين است كه آن بهره خاص در كار باشد و عرف مى گويد وقتى بهره اى نمى گيرد براى چه براى او خرج كند.

أضف إلى ذلك; روايات متعدّدى داشتيم كه مى گفت قبل از ازدواج زوج مى تواند زوجه را ببيند، چون بهاى سنگينى در برابر بهره خاص مى پردازد:

* ... قال: نعم إنّما يشتريها باغلى الثمن[3] .

بنابراين آن بهره كما اين كه هدف از مهر بود، شرط نفقه هم هست نه اين كه عصيان مانع باشد، چون در باب مهر تعبير به اجور شده كه اجرت در مقابل منافع است و وقتى منافع نبود، اجور هم نيست.

پس بهترين راه، مراجعه به تحليل عرفى و ذهن عرف و تحليل روايات مسئله و به قول مرحوم نائينى تناسب حكم و موضوع است و روايت دلالت هم نداشته باشد اشكالى ندارد، چون قوام زوجيّت به آن است.

الأمر الثالث: تمكين بايد تام باشد، تمكين تام يعنى چه؟ گفته شده در هر زمان و مكان ولو خلاف عرف و عادت باشد تمكين لازم است، يعنى به تمكين تام قائل هستند ولى ما مخالف آن هستيم. روايات على ظهر القتب (جهاز شتر) دارد آيا تا اين اندازه تمكين لازم است؟