موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 17 /

در مسئله شانزدهم بيان شد در جايى كه زوجه نزد زوج زندگى مى كند ظاهر حال اين است كه نفقه داده شده و اگر ادّعا كند كه نفقه نگرفته، پذيرفته نمى شود.

در مسئله هفدهم بيان شد كه اگر زوج يا زوجه در مورد پايان عدّه چيزى بر خلاف استصحاب ادّعا كند آن كه قولش مخالف استصحاب است بايد دليل بياورد و آن كه قولش موافق استصحاب است قولش با قسم قبول مى شود.

إن قلت: شما در گذشته، معيار را ظاهر حال دانستيد و در اينجا استصحاب را ، كدام معيار است؟

قلنا: هر دو معيار است، يعنى هر كس قولش مخالف دليل باشد مدّعى است و بايد بيّنه بياورد كه گاهى دليل ظاهر حال گاهى، ذواليد بودن و گاهى استصحاب است).

عنوان مسئله:

اگر زوجه مطالبه انفاق و زوج ادّعاى اعسار كند، اگر زوجه بتواند بيّنه اقامه كند كه زوج موسر است قاضى زوج را وادار به انفاق مى كند، امّا اگر زوجه نتوانست اقامه بيّنه كند، قول زوج (اعسار) باليمين پذيرفته مى شود چون اعسار مطابق اصل است.

مرحوم امام يك صورت را استثنا مى كند و آن جايى است كه حالت سابقه يسار بوده است كه در اين صورت قول زوج پذيرفته نمى شود، مگر اين كه بيّنه اقامه كند چون استصحاب بقاى يسار جارى است، پس قول زوجه همراه بايمين مقدّم است.

اين مسئله بر خلاف مسئله قبل، محلّ ابتلاست و پيوسته در دادگاهها، دعواى نفقه و مهريّه فراوان است.

اقوال:

بعضى از فقها اين مسئله را در باب نفقات و بعضى در باب قضا و بعضى در باب مفلّس متعرّض شده اند و غالباً كسانى كه متعرّض اين مسئله شده اند همان فتواى امام را دارند.

مرحوم علاّمه[1] و مرحوم كاشف اللثام[2] همين مسئله و فتوا را دارند. در ميان عامّه هم بعضى با صراحت همين قول را گفته اند.

ابن قدامه مى گويد:

و إن اختلفا فى يساره (زوج) فادّعته المرأة أو الزوج ليفرض لها نفقة الموسرين أو قالت: كنت موسراً و انكر ذلك فإن عرف له مال فالقول قولها و إلاّ فالقول قوله و بهذا كلّه قال الشافعى و ابوثور و اصحاب الرأى (ابوحنيفه و شاگردانش).[3]

بعضى ها مثل مالك مخالف هستند. صادق عبدالرحمن در مدوّنة الفقه المالكى و ادلّته مى گويد:

إنّ الزوج لو ادّعى الاعسار ... طلب منه أن يثبت ذلك.[4]

لازمه اين سخن اين است كه زوج مدّعى و زوجه منكر باشد.

جمع بندى: مشهور و معروف بين عامّه و خاصّه اين است كه قول زوج مقدّم است، چون اعسار مطابق اصل است.

ما در سه حالت نياز به رجوع به اصل نداريم:

1 ـ حالت قيام بيّنه.

2 ـ حالت اقرار.

3 ـ حالت علم قاضى.

بنابراين، اين صور از بحث ما خارج است و بحث ما در جايى است كه بيّنه و اقرار و علم و قاضى نباشد كه در اينجا اصل اقتضا مى كند كه قول زوج مقدّم باشد، چون اعسار مطابق اصلِ عدم است و هر كس از مادر متولّد مى شود چيزى ندارد و بعد به مرور صاحب اموال مى شود، پس اصل، عدم است و پولدار شدن امر وجودى است كه بعداً حاصل مى شود. بله، فرد نادرى مى توان يافت كه اين اصلِ عدم در حقّ آن جارى نباشد، مثل بچّه اى كه وقتى در شكم مادر بوده پدرش فوت كرده و سهم ارثش را كنار گذاشته اند و از لحظه اى كه متولّد شده داراى اموال است.

إن قلت: در شكم مادر حكم به مالكيّت نمى شود پس عدم مالكيّت در حالت جنين را استصحاب مى كنيم.

قلنا: جنين قابليّت ملكيّت ندارد و در واقع اين از قبيل منتفى به انتفاى موضوع است و به عبارت ديگر از قبيل استصحاب عدم ازلى است.

استصحاب عدم ازلى از قبيل منتفى به انتفاى موضوع است; به عنوان مثال در جايى كه شك داريم زن قرشى است يا غير قرشى (تا عادت او پنجاه سال يا شصت سال باشد) بعضى اصل عدم قرشيّت جارى مى كنند، چون قبل از انعقاد نطفه نه قرشى بود و نه غير قرشى، منتهى از قبيل انتفاى به انتفاى موضوع بود چون انسانى نبود تا قرشى باشد يا غير قرشى يعنى موضوعى نبود. به عبارت ديگر سابقاً قرشيّت انتفاى به انتفاى موضوع بود حال كه انسان به وجود آمده و موضوع موجود شده پس محمول (قرشيّت) نيست.

بعضى معتقدند كه استصحاب عدم ازلى جايز است ولى ما معتقديم كه اين استصحاب درست نيست، چون حالت سابقه اى ندارد و اين استصحاب عرفيّت ندارد، چرا كه قبلا منتفى به انتفاى موضوع بود و الآن انتفا به انتفاى محمول است و «لا ينقض اليقين بالشك» شامل آن نمى شود، پس استصحاب عدم ازلى يك امر خيالى و موهوم است.

حال در ما نحن فيه بگوييم زوج وقتى نطفه بود يسار نداشت حال بعد از تولّد هم استصحاب عدم يسار مى كنيم و كسى كه در لحظه تولّد اموالى داشته باشد فرد نادر است، پس استصحاب عدم يسار غالباً درست است و در ما نحن فيه مى خواهيم اصل عدم يسار جارى كنيم، گر چه يك مصداق پيدا شد كه در لحظه تولّد پولدار بوده ولى غالباً پولى ندارد.

تلخّص من جميع ما ذكرنا: اصل عدم يسار حاكم است، بنابراين قول زوج مقدّم است.

سؤال: امروزه در دادگاهها مطرح است كه آيا قاضى بايد فوراً استصحاب عدم يسار كند يا فحص لازم است؟

جواب: بناى عقلا بر اين است كه در اين موارد ابتدا فحص مى كنند چون در بعضى موارد در شبهات موضوعيّه استثناءاً فحص لازم است، مثلا شك دارد كه آيا خمس به اموالش تعلّق گرفته يا نه، نمى توان گفت اصل عدم خمس است بلكه بايد فحص كند.