درس خارج اصول استاد سید محسن مرتضوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة البراءة /استصحاب

ه. تمسک به استصحاب:

در کلمات اصولیون معاصر همانند مرحوم شیخ انصاری[1] و مرحوم میرزای نائینی[2] . برای قول به برائت در شبهات در اصل تکلیف به استصحاب تمسک شده است، در مجموع سه تقریب برای تمسک به استصحاب در محل بحث بیان شده است:

تقریب اول: در موارد شک در حرمت، شک مکلف به این بر می گردد که آیا برای شرب تتن حرمت جعل شده است یا نه؟ همه احکام شرعیه مسبوق به عدم هستند، لذا استصحاب عدم جعل حرمت برای شرب تتن جاری می شود.

تقریب دوم: قبل از اینکه مکلّف بالغ شود و تکلیف فعلی متوجه او شود، نسبت به شرب تتن، تکلیفی نداشت، بعد از بلوغ شک می کند در مکلّف بودن به اجتناب از شرب تتن، استصحاب عدم تکلیف قبل از بلوغ را جاری می کند.

تقریب سوم: قبل از اینکه این موضوع محقّق شود، مکلّف تکلیفی به آن موضوع نداشت، حال بعد از تحقّق این موضوع نیز استصحاب عدم تکلیف نسبت به این موضوع را جاری می کند.

مرحوم اقای خویی در تقریب استصحاب در مورد بحث فرموده حکم شرعی دارای دو مرحله است، یکی مرحله انشاء و جعل که حکم روی موضوع مفروض الوجود جعل می شود، مرحله دوم،مرحله فعلیت حکم است که موضوع مفروض الوجود در مقام جعل به حالت فعلیت و تحقّق می رسد که در نتیجه حکم فعلی می شود و حکم شرعی در هر دو مرتبه جعل و فعلیت مسبوق به عدم است لذا استصحاب نیز در هر دو مرحله جعل و فعلیت جاری می شود، پس باید بحث در دو مقام استصحاب عدم جعل و استصحاب عدم فعلیت تکلیف واقع شود. لأنّ الأحكام الشرعية لها مرتبتان:الاُولى: مرتبة الجعل و التشريع، و الحكم الشرعي في هذه المرتبة متقوّم بفرض الموضوع لا بتحققه فعلاً، إذ التشريع غير متوقف على تحقق الموضوع خارجاً، بل يصح جعل الحكم على موضوع مفروض الوجود على نحو القضيّة الحقيقية، فصحّ تشريع القصاص على القاتل و إن لم يقتل أحد أحداً إلى الأبد، الثانية: مرتبة الفعلية، و الحكم الشرعي في هذه المرتبة متقوّم بتحقق الموضوع خارجاً، لأنّ فعلية الحكم إنّما هي بفعلية موضوعه، و مع انتفاء الموضوع خارجاً لا يكون الحكم فعلياً، و حيث إنّ الحكم الشرعي في كل واحد من المرتبتين مسبوق بالعدم، فقد يقرّب الاستدلال بالاستصحاب باعتبار المرتبة الاُولى، و قد يقرّب باعتبار المرتبة الثانية.[3]

مقام اول: بررسی جریان استصحاب عدم جعل تکلیف: در تقریب استصحاب عدم جعل گفته شده در ابتدای بعثت برای شرب تتن حرمت جعل نشده بود، بعد از جعل احکام، شک می شود که برای شرب تتن حرمت جعل شده یا نه، استصحاب عدم جعل حرمت جاری می شود و برای مکلّف امن از عقاب در ارتکاب مشتبه حاصل می شود.نسبت به جریان استصحاب عدم جعل اشکالاتی شده است:

اشکال اول: مجرّد جعل کافی برای تحریک و انبعاث مکلّف نیست، بلکه آنچه لزوم امتثال دارد، حکم فعلی است و آنچه برای برائت مفید است نفی حکم فعلی می باشد،چون موضوع اثر وجوداً و عدماً حکم فعلی است، لذا استصحاب عدم جعل و انشاء کافی نمی باشد و اگر با استصحاب عدم جعل می خواهید عدم فعلیت را نتیجه بگیرید، این اصل مثبت می شود.پس با استصحاب عدم جعل، عدم فعلیت نتیجه گرفته نمی شود، چون از لوازم عقلیه است و با استصحاب، لوازم عقلیه ثابت نمی شود. أنّ المحرّك للعبد - أعني الباعث أو الزاجر له - إنّما هو التكليف الفعلي لا الانشائي، فالحكم الانشائي ممّا لا يترتب عليه أثر، و من الواضح أنّه لا يمكن إثبات عدم التكليف الفعلي باستصحاب عدم الجعل، إلّا على القول بالأصل المثبت.[4]

از این اشکال جواب داده شده است:

جواب اول: نقض به استصحاب عدم نسخ می شود،چون استصحاب عدم نسخ بالاتفاق جاری می شود با اینکه در موارد شک در نسخ، استصحاب در بقاء جعل و انشاء جاری می شود و اثبات فعلیت با استصحاب عدم نسخ هم از انحاء اصل مثبت می شود ولی اینجا کسی اشکال نکرده است، بلکه مورد اتفاق و اجماع است. النقض باستصحاب عدم النسخ و بقاء الجعل الذي لا خلاف في جريانه، فلو كان نفي الحكم الفعلي باستصحاب عدم الجعل من الأصل المثبت، كان إثبات الحكم الفعلي باستصحاب بقاء الجعل و عدم النسخ أيضاً كذلك.[5]

جواب دوم: اینکه حکم فعلی و انشائی حقیقتاً با هم تغایر ندارند و یکی هستند، حکم فعلی همان حکم انشائی در مقام جعل است که موضوعش محقق شده است، و در حقیقت و ماهیت حکم با هم تفاوتی ندارند، فقط اختلاف در تحقّق و عدم تحقّق موضوع است.لذا با استصحاب عدم جعل حرمت، عدم فعلیت حرمت در تقدیر تحقق موضوع هم ثابت خواهد شد.مرحوم آقای خویی دراین باره می فرماید: فالحکم الفعلی هو الحکم الانشائی مع فرض تحقق قیوده الماخوذه فیه، فمع عدم تحقق الموضوع لایکون حکم و تکلیف علی المکلف و بعد تحقق الموضوع بقیوده خارجا لایکون المحرّک الا نفس الاعتبار السابق لا امر آخر یسمّی بالحکم الفعلی و علیه فاستصحاب الحکم الانشائی او عدمه هو استصحاب الحکم الفعلی و عدمه.[6]

جواب سوم: که از این اشکال داده شده این است که و لو فعلیت حکم با انشاء حکم متغایر باشند و عینیت در کار نباشد ولی رابطه بین آنها از قبیل رابطه بین موضوع و حکم است به طوری که استصحاب در ناحیه جعل وجودا و عدما حاکم بر استصحاب در ناحیه مجعول و فعلیت حکم است، چون اگرچه فعلیت عین مرتبه انشاء نباشد، ولی مترتّب بر مرحله انشاء است و ترتّبش هم شرعی بوده و مستلزم اصل مثبت نمی شود. و لذا استصحاب عدم جعل حاکم بر استصحاب بقای مجعول است و در نتیجه استصحاب عدم جعل برای انتفاء فعلیت حکم کافی است.