درس خارج اصول استاد سید محسن مرتضوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة البراءة /اشکالات استصحاب عدم جعل

اشکال دوم: این که ارکان استصحاب عدم جعل، تمام است ولی این استصحاب معارض دارد چون شرب تتن یا حکمش در شریعت حرمت است و یا اباحه، لذا استصحاب عدم جعل اباحه هم جاری می شود و معارض با استصحاب عدم جعل حرمت می شود و در نتیجه هر دو بالمعارضه ساقط می شوند. مرحوم آقای خویی از این اشکال به وجوهی جواب داده است:

وجه اول: درست است که علم داریم شرب تتن یا حرمت دارد و یا اباحه، ولی علم نداریم که شرب تتن با عنوان خاص خود حکمی برایش جعل شده باشد. ممکن است اباحه به عنوان عام باشد که هر جا برای شما الزامی نباشد و نهیی صادر نشده باشد شما مرخص و مطلق العنان هستند، لذا علم نداریم که شرب تتن بما هو هو حکم تحریمی و اباحه ای داشته باشد بلکه استصحاب عدم جعل حرمت، موضوع اباحه عام که لم یرد فیه نهی باشد را ثابت می کند، لذا رابطه آنها اصل موضوعی و اصل حکمی می شود و در نتیجه تعارضی در کار نیست. و علیه فیکون استصحاب عدم جعل الازام مثبتا لموضوع الترخیص فیکون حاکما علی استصحاب عدم جعل الترخیص.[1]

وجه دوم: حرمت امر جعلی است ولی اباحه امر جعلی شرعی نیست، ترخیص احتیاج به جعل ندارد، بلکه ابقاء اشیاء بر حالت اولیه آنها است. بله حرمت و الزام احتیاج به جعل دارد لذا فقط استصحاب عدم جعل حرمت جاری می شود و لذا تعارضی در کار نیست.

وجه سوم: اگر اباحه هم امر جعلی باشد که روی خصوص شرب تتن هم جعل شده باشد ولی در عین حال این دو استصحاب با هم تعارض ندارند، چون ملاک در تعارض اصول با امارات فرق می کند، در باب اصول عملیه که طرق کاشفه نیستند، ملاک تعارض این است که اگر دو اصل از جهت مضمون با هم متنافی بودند که یکی اثبات و دیگری نفی کند، با هم تعارض پیدا می کنند چون تعبد به متنافیین می شود و جریان دو اصل موجب ترخیص در مخالفت قطعیه می شود و این محذور در جایی جاری می شود که هر دو اصلِ جاری در اطراف اصل ترخیصی و نافیِ تکلیف باشد، اینجا ترخیص در مخالفت قطعیه پیدا می شود و در مورد بحث، یک اصل ترخیصی و نافی تکلیف است و اصل دیگری ترخیصی نیست چون استصحاب عدم جعل اباحه، نفی الزام نمی کند لذا تعارضی با اصل عدم جعل حرمت پیدا نمی کند. و لذا ملاک تعارض اصول در اینجا تمام نیست. لا مانع من جريان كلا الاستصحابين بعد ما لم يلزم منه مخالفة عملية للتكليف الالزامي.[2]

مناقشه در کلام آیت الله خویی: نسبت به این وجوه ثلاثه در کلمات مرحوم آقای خویی اشکال می شود:

نسبت به وجه اول: می توان گفت که اباحه حتی اگر روی عنوان عام ما لم یصدر فیه نهی رفته باشد، به عنوان قضیه حقیقیه است که منحل می شود به تعداد افراد موضوعش و انحلال صورت می گیرد. لذا در مثال شرب تتن در خود عنوان شرب تتن، اباحه جعل می شود. لذا استصحاب عدم جعل اباحه به این لحاظ در مورد شرب تتن نیز جاری می شود و با استصحاب عدم جعل حرمت تعارض می کند.

نسبت به وجه دوم: که اباحه امر جعلی نیست نیز در جای خودش اشکال شده که اباحه نیز احتیاج به جعل و تشریع دارد و مجّرد اینکه شیء قبل از ورود شریعت مباح بوده، کافی برای اباحه در بعد از شریعت نیست بلکه شارع باید نظرش را بیان کند و تشریع و جعل کند و لو اینکه جعل و تشریع تاسیسی نباشد بلکه امضایی باشد و با ظاهر خطابات شرعیه نیز سازگاری ندارد که اباحه امر جعلی نباشد.

امّا نسبت به وجه سوم: اشکال شده که در مثل استصحاب عدم جعل حرمت و عدم جعل اباحه و لو به لحاظ عقلی ترخیص در مخالفت تکلیف پیش نمی آید ولی به ملاحظه اسناد مضمون و مفاد استصحاب به شارع و از جهت حرمت کذب ترخیص در مخالفت قطعیه پیش می آید چون استصحاب قائم مقام قطع در صحت اسناد به شارع می شود و در اینجا از یک طرف به شارع مقدس نسبت می دهیم که حرمت را جعل نکرده و از طرفی نسبت می دهیم که اباحه را جعل نکرده است و حال آنکه یقینا یکی از این دو کاذب است. در نتیجه اجرای این دو استصحاب معاً، از اسناد کذب به شارع و حرمت آن سر در می آورد.

نتیجه آنکه اشکال تعارض استصحاب عدم جعل حرمت با عدم جعل اباحه تمام است و با این وجوه مذکوره قابل جواب نیست.

اشکال سوم: بر استصحاب عدم جعل این است که این استصحاب اختصاص به شبهات حکمیه پیدا می کند. استصحاب عدم جعل در شک در جعل اصل حکم جاری می شود ولی در شبهات موضوعیه جاری نمی شود چون در شبهه موضوعیه نسبت به جعل حکم، شکی نداریم. لذا برائت مستفاد از دلیل استصحاب، منحصر به شبهات حکمیه خواهد شد. از این اشکال جواب داده شده است:

اوّلا: حکم روی عناوین کلیه رفته ولی جعل احکام شرعیه به نحو قضایای حقیقیه است و هر موضوعی حکم مختص به خود را پیدا می کند و به عدد افراد موضوع، حکم متعدد و منحلّ می شود. همچنین در شبهه موضوعیه در این موضوع مشکوک شک می کنیم که حرمت جعل شده است یا نه؟ خمر یقینی محرز شده، که حرمت برای او جعل شده است؟ ولی نسبت به این مایع مشکوک شک در جعل حرمت داریم. لذا استصحاب عدم جعل حرمت نسبت به آن جاری می شود. إنّ الأحكام المجعولة بنحو القضايا الحقيقية تنحل إلى أحكام متعددة بحسب تعدّد أفراد موضوعاتها، كما هو مبنى جريان البراءة في الشبهات الموضوعية، إذ بدونه لا يكون هناك حكم مجهول ليرفع بالبراءة. وعليه فيكون الشك في خمرية مائع مستلزماً للشك في جعل الحرمة له، فيرجع إلى استصحاب عدم الجعل كما في الشبهة الحكمية.[3]

ثانیاً: لو سلّم که در شبهات موضوعیه، استصحاب عدم جعل جاری نمی شود ولی ما از راه اصل موضوعی می توانیم برائت را ثابت کنیم، به این بیان که استصحاب عدم صیرورته خمراً جاری شده و در نتیجه عدم حرمت ثابت شود. مرحوم آقای صدر به این جواب اشکال کرده که تکثر موضوعات و مصادیق خارجی موجب تکثر جعل نمی شود بلکه به حسب تحلیل عقلی مجعول و احکام فعلی متعدد و متکثر می شوند و الّا جعل که امر واحدی است و قابل تکثر و تعدد به نسبت به موضوعات نمی باشد. در نتیجه اشکال وارد است و استصحاب عدم جعل فقط اختصاص به شبهات حکمیه دارد و اخص از مدعا می باشد. بان تكثر الموضوع يوجب تكثر الحكم بمعنى المجعول لا الجعل و هذا التكثر تكثر انحلالي تحليلي و ليس حقيقيا و اما الحقيقي فهو الجعل الّذي هو أمر واقعي و الّذي لا يتعدد و لا يزيد أو ينقص بتكثر موضوعه، و عليه فبلحاظ الجعل لا معنى لإجراء الاستصحاب في الشبهة الموضوعية لعدم تأثيرها على ما هو الجعل بالزيادة و النقصان و انما الزائد المجعول الّذي هو غير الجعل.[4]