درس خارج اصول استاد سید محسن مرتضوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة البراءة /استصحاب عدم فعلیت تکلیف

مقام دوم: بررسی جریان استصحاب عدم فعلیت تکلیف

به این تقریب که: زمانی که شخص بالغ نبوده حکم فعلی نداشته و بعد از بلوغ در ثبوت حکم فعلی برای او شک کرده و استصحاب عدم فعلیت حکم را نسبت به او جاری می کنیم و نتیجه می گیریم حکم برای او فعلیت ندارد و یا به لحاظ حالت عدم تحقّق موضوع در خارج استصحاب عدم حکم فعلی را جریان می دهیم که این دو استصحاب عدم فعلیت تکلیف همان تقریب دوم و سوم جریان استصحاب در ابتدای بحث می باشد. در جریان استصحاب عدم فعلیت تکلیف به وجوهی اشکال شده است:

اشکال اول: مستصحب یا باید حکم شرعی باشد و یا موضوع حکم شرعی. در غیر آن دو مورد، استصحاب جاری نمی شود و این شرط در مقام مفقود است چون عدم تکلیف قبل از بلوغ، عدم ازلی است و امر جعلی نیست و دارای اثر شرعی هم نیست. بله لازمه عدم تکلیف، عدم استحقاق عقوبت است که لازمه عقلی است و مرحوم آقای خویی فرموده: نسبت دادن این اشکال به مرحوم شیخ، صحیح نیست چون خود مرحوم شیخ قائل به جریان استصحاب عدم ازلی بوده است ولی ظاهراً این اشکال از خود شیخ باشد که در بحث برائت، آن را مطرح کرده اند که اگر حجّیت استصحاب از باب اخبار باشد، لوازم عقلیه ثابت نمی شود و در مورد بحث در برائت، مستصحب برائت ذمه از تکلیف و عدم عقوبت است که از لوازم عقلیه می باشد. مرحوم آقای خویی در این باره می فرماید: أنّه يعتبر في الاستصحاب أن يكون المستصحب بنفسه أو بأثره مجعولاً شرعياً، و يكون وضعه و رفعه بيد الشارع، و عدم التكليف أزلي غير قابل للجعل، و ليس له أثر شرعي، فانّ عدم العقاب من لوازمه العقلية، فلا يجري فيه الاستصحاب.[1]

مرحوم آخوند جواب داده اند: عدم استحقاق عقوبت اگرچه اثر شرعی نیست ولی خود مستصحب که عدم المنع و الالزام و التکلیف باشد امر و حکم شرعی است چون همانطور که وضع حکم به ید شارع است، نفی حکم هم به ید شارع است. لذا این استصحاب جاری می شود. و لایخفی أن عدم المنع عن الفعل کالمنع عنه جعلی شرعی لوضوح ان التکلیف اثباتا و نفیا بید الشارع کما له اثباته کان له نفیه و یترتب علیه جمیع لوازمه شرعیه کانت او عقلیه و منها عدم العقاب فانه ایضا من لوازم حکم الشارع بعدم التکلیف.[2] و مقصود از شرعی بودن این است که تصرّف در آن به ید شارع باشد و قابل تصرّف شرعی باشد که شارع بتواند تعبّد به وجود و عدم آن بکند و امور عدمیه مقدور شارع است. در مورد بحث حدوثا ترک ازلی بوده است اما بقاء ترک، در اختیار شارع است و شارع مقدس می تواند آن را استمرار دهد یا رفع کند. انما المعتبر فی الاستصحاب أن یکون المستصحب قابلا للتعبد الشرعی و لا خفاء فی أن عدم التکلیف کوجوده قابل للتعبد و لو بقاء و فی ظرف الشک.[3]

اشکال دوم: از مرحوم شیخ انصاری نقل شده که به چه هدفی استصحاب عدم فعلییت تکلیف جاری می شود ؟ اگر می خواهید قطع به عدم عقاب پیدا کنید، که با استصحاب این اثر حاصل نمی شود و الا اگر قطع به عدم عقاب پیدا نشود، احتمال عقاب موجود می باشد. در نتیجه بازهم نیاز به جریان قاعده قبح عقاب بلا بیان خواهد بود و رجوع به استصحاب لغو خواهد بود، مگر اینکه استصحاب از باب اماره حجّت باشد که از آن قطع به عدم عقاب حاصل شود. ما أفاده شيخنا الأنصاري(قدس سره) و ملخّصه: أنّ استصحاب البراءة لو كان موجباً للقطع بعدم العقاب صحّ التمسك به و إلّا فلا، إذ مع بقاء احتمال العقاب بعد جريان الاستصحاب لا مناص من الرجوع إلى قاعدة قبح العقاب بلا بيان، لسدّ باب هذا الاحتمال، و معه كان التمسّك بالاستصحاب لغواً محضاً، لأنّ التمسك بقاعدة قبح العقاب بلا بيان كافٍ في سدّ باب احتمال العقاب.[4]

از این اشکال جواب داده اند: که اگر استصحاب اصل عملیه مستفاد از اخبار باشد، مستصحب که عدم المنع و عدم التکلیف باشد، امر جعلی شرعی می باشد و تصرف در آن به ید شارع است و لذا تعبد به او صحیح خواهد بود و با جریان استصحاب حجت بر عدم تکلیف و عقوبت حاصل می شود و خود همین اثر کافی است و هدف ما را تامین می کند و دیگر نیازی به جریان قاعده قبح عقاب نخواهد بود.

اشکال سوم: مرحوم نائینی اشکال کرده که متیقّن قبل از بلوغ، عدم تکلیف در موردی بود که صلاحیت برای تکلیف نداشت مثل تکلیف بهائم و جمادات، غیر بالغ هم قابلیت تکلیف ندارد ولی آنچه الان مشکوک است، عدم تکلیف در مورد قابلیت تکلیف است که شخص بالغ است. لذا استصحاب اینجا مفید نیست.

به تقریب دیگر: آن عدم تکلیفی که قبلا ثابت بود، عدم مستند به شارع نبود بلکه بخاطر عدم قابلیت بود و آنچه که الان می خواهیم اثبات کنیم، عدم التکلیف مستند به شارع است به معنای اینکه شارع، مکلّف را مطلق العنان قرار داده است. لذا متیقن با مشکوک در این استصحاب یکی نیست... لان الصغیر لیس فی حال یمکن وضع قلم التکلیف علیه بل هو کالبهائم لیس فی حقه جعل شرعی لا وجودا و لا عدما لقصوره عن ذلک بنفسه.[5]

از این اشکال جواب داده شده است: اینکه می گویید صبی قبل از بلوغ قابلیت تکلیف را ندارد، این در صبی غیر ممیز و رشید است ولی صبی ممیز، صلاحیت وضع تکلیف را دارد و نفی تکلیف از او مستند به شارع مقدس و از باب امتنان بر او است.

مرحوم آقای خویی جواب دیگری داده اند و آن اینکه گرچه عدم التکلیف قبل از بلوغ عدم ازلی است و منتسب به شارع هم نیست ولی به برکت جریان استصحاب، آن عدم التکلیف بقاء نسبت به شارع داده می شود و این اثر خود استصحاب است. وقتی شارع تعبّد به بقاء آن عدم التکلیف می کند، یعنی این عدم تکلیف مستند به خود شارع است. أنّ العدم المتيقن و إن كان أزلياً غير منتسب إلى الشارع، إلّا أنّه يثبت انتسابه إليه بنفس الاستصحاب، فانّ الانتساب من الآثار المترتبة على نفس الاستصحاب.