درس خارج اصول استاد سید محسن مرتضوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة البراءة /استصحاب عدم فعلیت تکلیف

اشکال چهارم: مرحوم نائینی فرموده جریان استصحاب در مورد بحث، لغو است چون در جریان استصحاب شرط است که اثر تعبد و استصحاب، اثر مترتب بر خود مستصحب باشد ولی اگر اثر از آثار نفس شک باشد، اینجا استصحاب جاری نمی شود. در محلّ بحث عدم تکلیف قبل از بلوغ که مستصحب است اگر بخواهیم با استصحاب نتیجه بگیرد، شخص بعد از بلوغ هم در مخالفت تکلیف مشکوک عقاب ندارد که اثر نفی عقاب باشد، برای این اثر نفی عقاب نیازی به استصحاب نیست بلکه همین نفس شک در تکلیف کافی برای حکم به عدم عقوبت و تأمین از عقوبت است و اینجا خود شک، موضوع اثر است و به مجرد شک در حکم این موضوع مترتب می شود و دیگر نیازی به استصحاب نیست بلکه جریان این استصحاب، تحصیل ما هو الحاصل بالوجدان بالتعبد است. فليس في البين ما يترتب على العدم المطلق الا عدم العقاب و هو مع كونه أثرا عقليا لا يكفي ترتبه على‌ المستصحب في جريان الاستصحاب إذ هو مترتب على نفس الشك و عدم الإحراز فموضوعه محرز في ظرف الشك بالوجدان فيكون الحكم محرزا كذلك فيرجع إحرازه بالتعبد الاستصحابي إلى تحصيل الحاصل بل إلى أردأ اقسامه و هو تحصيل المحرز الوجداني بالأصل.[1]

‌مضافا بر اینکه اثری که به ملاحظه آن استصحاب شده است که عدم عقاب باشد، از آثار عقلیه مستصحب است. لذا صاحب کفایه در اول بحث ظن می فرماید: ما هنگام شک در حجیت ظن خاص، استصحابِ عدم حجیت ظن لازم نداریم بلکه نفس شک، مساوی با عدم حجیت است. در مورد بحث شما می خواهید استصحاب عدم جعل حرمت بکنید تا عدم عقاب مترتب شود. این عدم عقاب اثر شک در حرمت است یا اثر عدم جعل حرمت واقعا می باشد، اگر به مجرد شک در حرمت بخاطر جریان قاعده قبح حکم به عدم عقاب می شود، رجوع به استصحاب از قبیل تحصیل ما هوحاصل بالوجدان بالتعبد خواهد شد و این استصحاب، تحصیل حاصل خواهد بود و لغو است. مرحوم آقای خویی نیز می فرماید: إذ الأثر المرغوب من استصحاب عدم التكليف قبل البلوغ ليس إلّا عدم العقاب، و هذا مترتب على نفس الشك في التكليف، لقاعدة قبح العقاب بلا بيان، فلا نحتاج إلى إحراز عدم التكليف بالاستصحاب.[2]

اشکال پنجم: از کلمات مرحوم شیخ استفاده می شود که ارکان استصحاب عدم فعلیت تکلیف، تمام نیست چون قضیه متیقّنه و مشکوکه واحد نیست. لذا صدقِ نقض یقین به شک نمی کند چون آن عدم تکلیف که یقین به او داریم، عدم تکلیف صبی است و آن عدم تکلیف که مشکوک است، نسبت به شخص بالغ است. لذا متیقن و مشکوک مختلف است. در اینجا باید ببینیم ملاک در بقای موضوع در استصحاب چیست؟ آیا مراد بقای موضوع مذکور در لسان دلیل است یا به دقت عقلیه و یا به نظر عرفی است؟ نوع محققین قائل شده اند که ملاک در بقای موضوع، موضوع به حسب نظر عرف است نه به حسب لسان دلیل و خطاب. و در نظر عرف، بعید نمی باشد که عنوان صبی از مقومات موضوع باشد. لذا عرفا موضوع عوض شده است، پس استصحاب جاری نخواهد شد. در مصباح الاصول نیزآمده که این اشکال وارد است و عنوان صبی و بالغ به نظر عرف، مقوّم موضوع است و اگر شک هم داشته باشیم، استصحاب جاری نخواهد شد. إذا عرفت ذلك، ظهر لك عدم صحّة التمسك بالاستصحاب في المقام، لأنّ عنوان الصبي المأخوذ في الحكم بالترخيص في قوله(عليه السلام): «رفع القلم عن الصبي حتّى يحتلم»، مقوّم للموضوع في نظر العرف، و لا أقل من احتمال ذلك، و معه لا مجال لجريان الاستصحاب بعد زواله بعروض البلوغ).[3]

نتیجه: نسبت به جریان استصحاب عدم فعلیت تکلیف، حداقل اشکال چهارم و پنجم وارد است. لذا نمی توان برای جریان برائت و نفی وجوب احتیاط در شبهات بدویه به استصحاب تمسک نمود.

و. سیره مسلمین

ششمین دلیلی که برای اثبات برائت به آن استدلال شده سیره متشرعه و مسلمین است که تقاریب مختلفی نسبت به آن شده است.

تقریب اول: مرحوم شیخ اعظم«ره» آن را در یکی از وجوه تقریر اجماع ادراج کرده است، لکن حق این است که این دلیل را باید از بحث اجماع جدا کرد چون اجماع اتفاق اهل حل و عقد و اتفاق نظر قولی همه علماست اما سیره متشرعه مربوط به سیره عملی متشرعه است. شیخ اعظم«ره» ادعا می کند که سیره متشرعه از زمان معصومین علیهم السلام بر این بوده که اگر بعد از فحص، دلیلی به آنها بر وجوب یا حرمت نمی رسید، خود را ملزم به احتیاط نمی دیدند و یا اگر کسی احتیاط نمی کرد او را امر به معروف و نهی از منکر نمی کردند. حال این سیره کاشف است از اینکه تلقی متشرعه که اهتمام به عمل شرع دارند از معصومین علیهم السلام بوده است. سپس ایشان پا را فراتر می گذارد و می گوید این سیره فقط اختصاص به مسلمین ندارد بلکه سیره ادیان دیگر نیز می باشد. فإنّ سيرة المسلمين من أوّل الشريعة بل في كلّ شريعة على‌ عدم‌ الالتزام‌ و الإلزام‌ بترك ما يحتمل ورود النهي عنه من الشارع بعد الفحص و عدم الوجدان، و أنّ طريقة الشارع كانت تبليغ المحرّمات دون المباحات؛ و ليس ذلك إلّا لعدم احتياج الرخصة في الفعل إلى البيان و كفاية عدم‌ النهي فيها.

به این تقریب اشکال شده:

اولا: معلوم نیست ادیان و شرایع دیگر به عنوان متشرعه چنین سیره ای داشته اند و العهده علی المدّعی.

ثانیا: بر فرض که این صغرا پذیرفته شود لکن معلوم نیست این سیره از شارع تلقی شده باشد بلکه ممکن است به دلیل قاعده قبح عقاب بلابیان بوده باشد. به تعبیر دیگر با توجه به وجود دلیل عقلی و عقلایی بر برائت، کشف نمی کنیم که این سیره متشرعه است بلکه این سیره، سیره عقلایی است. بنابراین سیره متشرعه در اینجا ثابت نیست و همانطور که اجماع مدرکی یا محتمل المدرکی اعتبار ندارد، سیره متشرعه محتمل المدرکی نیز اعتبار ندارد و چون در این مساله ادله دیگری نیز وجود دارد به همین دلیل ممکن است این سیره، مستند به آن ادله بوده باشد. بنابراین در این موارد نیز سیره اثبات نمی شود.