درس خارج اصول استاد سید محسن مرتضوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة البراءة /تنبیهات برائت، ادامه تنبیه اول

اشکال: نسبت به جریان اصاله الحلیه در شبهه حکمیه و موضوعیه در این قسم اشکالی مطرح شده است و آن اینکه در این صورت استصحاب حرمت جاری می شود و نوبت به اصالة الحلّ نمی رسد، چون این حیوان مشکوک یا لحم مردد در حال حیات أکل آن حرام بوده، الان که تذکیه واقع شده است نمی دانیم خوردن این لحم حلال شده است یا نه، استصحاب حرمت اکل سابق را می کنیم و لا اقل این استصحاب حرمت با استصحاب عدم جعل حرمت تنافی و تعارض پیدا می کند.از این اشکال به وجوهی جواب داده شده است:

وجه اول: این است که تمامیت استصحاب مبتنی بر این است که قائل به حرمت اکل حیوان در زمان حیات بشویم ولی این مطلب مسلم نیست و برخی فقهاء فتوا به جواز خوردن حیواناتی مثل ماهی در حال حیات داده اند، بله اگر قطعه ای از حیوان در حال حیات را برداشته و بخواهند بخورند، این حرمتش مسلم است چون عضو مبان از حیّ در حکم میته است، در این قسم یقین به حرمت سابق داریم ولی این حرمت به عنوان قطعه مبان از حیّ مترتب است و بعد از تذکیه و ذهاق روح بر قطعه مبان از میت این حرمت صادق نیست، چون عنوان مبان از حیّ دیگر صادق نیست و حرمت سابقه با انتفاء موضوع و عنوان قطعا منتفی است.

وجه دوم: لو سلّم که حیوان در حال حیات حرمت اکل دارد، ولی استصحاب حرمت اکل حال حیات جاری نمی شود چون حرمت سابق روی عنوان حیّ رفته بود و الان عنوان حیّ صادق نیست و میّت و عنوان لحم صادق است و عنوان حیات مقوّم حرمت أکل بوده است لذا تبدّل عنوان و موضوع شده است، لذا استصحاب جاری نخواهد شد. مرحوم آیت الله خویی در این باره می فرماید: و اما ما ذكره بعضهم من التمسك باستصحاب حرمة أكله الثابتة قبل زهاق الروح، فهو أيضا غير وجيه اما(أولا) فلان حرمة أكل الحيوان الحي غير مسلمة، و قد أفتى جماعة من الفقهاء بجواز بلع السمك الصغير حيا، و اما(ثانيا) فلان الحرمة الثابتة على تقدير تسليمها كانت ثابتة لعنوان الحيوان المتقوم بالحياة، و ما يشك في حليته انما هو اللحم، و هو مغاير للحيوان فلا يمكن جريان الاستصحاب.[1]

تقریب دیگری برای استصحاب حرمت شده اینکه در آیه شریفه حلیت اکل حیوان منحصر در مذکّی شده است و خوردن حیوان غیر مذکّی حرام است، پس در حال حیات چون عنوان غیر مذکّی صادق است، حرمت ثابت می شود و آن حرمت را استصحاب به بعد از ذهاق روح می کنیم.

اشکال این است که تذکیه شرط حلیت است نسبت به میته نه مطلق حیوان زنده، پس تذکیه شرط حلیت در میته است،بنابراین دلالت بر حرمت حیوان در حال حیات به ملاک غیر مذکّی ندارد و ثانیا اگر حرمت به ملاک غیر مذکّی در حال حیات ثابت شده باشد ما یقین به انتفاء این حرمت داریم چون در محل بحث علم به وقوع تذکیه داریم. مرحوم آقای صدر می فرماید: ان حرمة أكل الحيوان الحي إن كان بملاك حياته و حرمته فمثل هذه الحرمة يقطع بزوالها و لا شك في بقائها. و ان كان من جهة دعوى كونه غير مذكى في حال الحياة و لو تمسكا بإطلاق المستثنى منه في آية﴿الا ما ذكيتم﴾[2] للحيوان الحي أيضا. فيرد عليه أولا - ان التذكية شرط للحلية بالنسبة للحيوان الميت لا مطلق الحيوان فان هذا هو المستفاد من الروايات و هو المستثنى منه في الآية أيضا. و ثانيا - هذه الحرمة أيضا يقطع بارتفاعها و انما يشك في حرمة أخرى ثابتة في الحيوان.[3]

حکم قسم دوم: اما قسم دوم که شک در قابلیت تذکیه حیوان است که آیا این حیوان تذکیه پذیر است یا نه؟ در این زمینه آیا اصل عدم تذکیه جاری می شود تا با جریانش حکم حرمت بار شود و اصالة الحلّ جاری نمی شود یا خیر؟ آیا هر حیوانی قابل ذبح شرعی می باشد یا نه، ذبح شرعی در اسلام دارای دو اثر است اگر مذبوح حلال گوشت باشد با تحقق ذبح،گوشت آن حلال می شود. اثر دوم آن طهارت مذبوح است، این اثر دوم هم در حیوان حلال گوشت است و هم در حیوان حرام گوشت، حال در اینکه چه قسمی از حیوانات در اسلام قابل تذکیه هستند مورد اختلاف است:.1. مطلق حیوانات قابل تذکیه است2. فقط حیوان حلال گوشت قابل تذکیه است. 3.غیر سگ و خوک همه حیوانات قابل تذکیه است4. غیر از حشرات همه حیوانات قابل تذکیه است،توضیح مطلب با توجه به آنچه در جواهر الکلام آمده است: حیوان یا حلال گوشت است و یا حرام گوشت، حیوان حلال گوشت با آمدن تذکیه دو اثرحلیّت و طهارت بر آن بار می شود،قسم دوم که حرام گوشت است دو قسم است یا نجس العین است یا طاهر است اگر نجس العین است، تقریبا مورد اتفاق و اجماع است که قابل تزکیه نمی باشد.قسم سوم که حرام گوشت و طاهر العین باشد و خون جهنده دارد مثل گرگ قسم چهارم حرام گوشتی است که نفس سائله ندارد، مثل مگس و زنبور عسل و پشه،این قسم تقریبا مورد اتفاق است که بحث از تذکیه اثر ندارد چون سوسک و مگس و غیره چه تذکیه بکنیم و چه نکنیم پاک است پس اثری بر تزکیه آن بار نمی شود.اما قسم سوم حیوانی است که خون جهنده دارد که خود سه قسم دارد: دائره درندگان و سباع، جماعتی می گویند قابل تزکیه است، جماعتی می گویند قابل تزکیه نیست. دائره دوم حیوانات مسوخ شده است مشهور می گویند قابل تزکیه نمی باشند مثل میمون، دائره سوم حشرات مثل سوسمار، در این قسم ایضا اختلاف است، مشهور این است که قابل تزکیه نمی باشند، ولی عند العامة قائل به تذکیه داریم.[4]

*حال آیا دلیل اجتهادی و عمومی داریم که دلالت بر قابلیت تذکیه هر حیوانی بکند یا نه؟ که با وجود دلیل عام نوبت به اصل عملی نرسد، در کلمات مرحوم صاحب جواهر آمده است که در شک در قابلیت تذکیه حیوان با استناد به بعض روایات می توان حکم به قابلیت تذکیه نمود، مثل صحیحه علی بن یقطین «سَأَلْتُ‌ أَبَا الْحَسَنِ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ عَنْ‌ لِبَاسِ‌ الْفِرَاءِ‌ وَ السَّمُّورِ وَ الْفَنَكِ‌ وَ الثَّعَالِبِ‌ وَ جَمِيعِ‌ الْجُلُودِ قَالَ‌ لاَ بَأْسَ‌ بِذَلِكَ‌»[5] .

این روایت با ضمیمه این مطلب که اگر حیوان قابل تذکیه نباشد، میته می شود و انتفاع به میته جایز نیست، یعنی لا باس بذلک یعنی میته نیست و قابلیت تذکیه را دارد همانطور که صاحب جواهر فرموده است «إذ لو لم تقبل التذکیة کانت میتة لا یجوز لبسها».لذا در موارد شک در قابلیت تذکیه رجوع به این روایت عام می کنیم.

به این روایت اشکال شده که در روایت آمده از جمیع جلود می توان استفاده نمود ولی این عام یقیناً تخصیص خورده است، مثلا استعمال غیر مذکّی مثل کلب و خنزیر جایز نیست، حال اگر در موردی شک کنیم که قابلیت تذکیه را دارد یا نه، در حقیقت شک داریم که غیر مذکّی هست یا نه و شک در مصداق مخصّص می شود و تمسّک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست

روایت دیگر که به عنوان عام فوقانی مطرح شده است، موثقه سماعه است: «سَأَلْتُهُ‌ عَنْ‌ جُلُودِ السِّبَاعِ‌ أَ يُنْتَفَعُ‌ بِهَا فَقَالَ‌ إِذَا رَمَيْتَ‌ وَ سَمَّيْتَ‌ فَانْتَفِعْ‌ بِجِلْدِهِ‌ وَ أَمَّا الْمَيْتَةُ‌ فَلاَ».[6]

اشکال این است که این روایت فقط اختصاص به سباع دارد، لذا در مورد مشکوک اگر احراز سبعیت شود می توان به عام رجوع کرد و لذا اخص از مدعا خواهد بود.