درس خارج اصول استاد سید محسن مرتضوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة البراءة /تنبیهات برائت، ادامه تنبیه اول

بحث مقام اثبات و استظهار از ادله:

احتمالات متصوّره در مقام ثبوت بیان شد، حال بحث اثباتی را باید مطرح کنیم که به حسب ادله و در مقام اثبات، نظر برگزیده کدامیک از احتمالات می باشد؟ نسبت به بحث فقهی اول که حقیقت تذکیه باشد، در کلام مرحوم نائینی آمده: تذکیه امر مرکب و عبارت از نفس افعال خارجیه است و دو وجه بر این مدّعا ذکر کرده اند:

1. در فوائد الاصول، عنوان تذکیه به مکلف نسبت داده شده است و ظهور این اسناد این است که فعل خود او است مباشرتاً و فعل تسبیبی او نمی باشد.

2. در اجود التقریرات این طور فرموده که: به حسب فهم عرفی و مستفاد از روایات، معنای تذکیه منطبق بر نفس فعل خارجی است. بل لا يبعد ان يكون الروايات ظاهرة في انها ليست إلا نفس فعل الذابح مع الشرائط الخاصة.[1] و مویّد آن اینکه در لغت هم تذکیه به معنای ذبح آمده است.

در مقابل وجهی که برای بساطت معنای تذکیه ذکر شده این است که متفاهم عرفی از استعمالات تذکیه این است که تذکیه، حالت خاصی است که در حیوان، با فری اوداج پیدا می شود که از آن حالت تعبیر به تذکیه می کنند، مثل طهارت حاصل از وضو و ملکیت حاصل از ایجاب و قبول و ذبح و فری اوداج که اسباب تحقق تذکیه می باشند و مجرّد اسناد تذکیه به مکلّف کاشف از فعل مباشری مکلّف نیست بلکه در موارد تسبیب هم فعل به مکلف نسبت داده می شود، همانطور که وضو به مکلّف نسبت داده می شود، طهارت هم به او اسناد داده می شود. پس به حسب متفاهم عرفی، تذکیه همان حالت خاص است که در حیوان محقق شود که از آن حالت خاص تعبیر به مذکّی می شود. و اطلاق تذکیه بر ذبح از باب اسناد به سبب آن است. مویّد این مدعا روایات متعددی است همانند روایات "ذکاء الجنین ذکاء امّه" که مراد از تذکیه در آن همان حالت خاص است چون در مورد جنین فردی اوداج محقق نمی شود. البته در مقابل روایاتی داریم که به خود این افعال عنوان تذکیه اطلاق شده است همانند روایاتی که تذکیه حیوان نسبت به انسان داده شده است از قبیل اینکه آمده است ماهی را از دریا بیرون بیاورد که فعل مباشری خود انسان است، یا می گوید در صید کلب اگر سگ آن را گرفته بود و صیاد به آن رسید، صیاد حیوان را تذکیه کند، «عَنْهُمَا ع جَمِيعاً أَنَّهُمَا قَالا فِي الْكَلْبِ يُرْسِلُهُ الرَّجُلُ وَ يُسَمِّي قَالا إِنْ أَخَذَهُ فَأَدْرَكْتَ ذَكَاتَهُ فَذَكِّهِ وَ إِنْ أَدْرَكْتَهُ وَ قَدْ قَتَلَهُ وَ أَكَلَ مِنْهُ فَكُلْ مَا بَقِيَ ».[2] و روایاتی که از این واقعیت تعبیر به ذبح شده است که این روایات ایضا کثیر است که در آنها کلمه ذبح به کار برده شده است پس تزکیه با ذبح یک معنا دارد. از این دسته روایات می توان به قرینه سائر روایات و متفاهم عرفی (به اینکه تذکیه حالت خاص است) جواب داد که آنها را حمل بر معنای سببی می کنیم یعنی تذکیه در این روایات به سبب اطلاق شده است و استعمال مجازی به قرینه اطلاق مسبّب بر سبب شده است.

نتیجه اینکه متفاهم از ادله این شد که تذکیه امر بسیط است که از افعال خاصه حاصل می شود و رابطه بین تذکیه و افعال خارجی رابطه سبب و مسببی است. مرحوم آقای صدر در این باره می فرماید: و التحقيق: ان عنوان التذكية بحسب تتبع استعمالاتها في ألسنة الروايات يظهر انه عنوان بسيط ترادف الطيب و ملائمة الطبع و النقاء، فقد أطلق في بعض الروايات على الطاهر.[3]

نکته: بنا بر اینکه تذکیه امر بسیط یا مرکّب شد آیا در آن علاوه بر امور معهوده مثل ذبح و تسمیه و... خصوصیت قابلیت محلّ هم در حیوان اخذ شده است یا نه؟ مرحوم آخوند خراسانی و آقاضیاء عراقی این خصوصیت را در تحقق عنوان تذکیه اخذ نموده اند. مرحوم آخوند می فرماید: و ذلك بأن التذكية إنما هي عبارة عن فري الأوداج الأربعة مع سائر شرائطها عن خصوصية في الحيوان التي بها يؤثر فيه الطهارة وحدها أو مع الحلية و مع الشك في تلك الخصوصية فالأصل عدم تحقق التذكية بمجرد الفري بسائر شرائطها كما لا يخفى.[4]

محقق عراقی نیز می گوید: (التذكية) عبارة عن أمر بسيط معنوي متحصل من قابلية المحل و قطع الأوداج الأربعة بالحديد و سائر ما يعتبر فيه نظير الطهارة بالنسبة إلى الغسلات الخاصة.[5]

حال مقتضای ادله اجتهادی و اصول عملیه در اعتبار خصوصیت قابلیت محل چه می باشد؟ آیا از ادله اجتهادیه، می توان استفاد نمود عدم اعتبار خصوصیت قابلیّت حیوان را، یا خیر؟ و در مرحله بعدی مقتضای اصل عملی چیست؟ در مستفاد از ادله اجتهادیه گفته شده که در ادله موضوع حلیت و طهارت جلد، تذکیه ذکر شده است و تذکیه دارای معنای عرفی است و اطلاق دلیل، اقتضاء می کند هر چه در نظر عرف تذکیه باشد برای تحقق حلیت و طهارت کافی است، مگر شارع قرینه و قید زائدی بیاورد و در نظر عرف، قابلیت محل اخذ نشده است. به این استدلال اشکال شده که ما نمی توانیم از این اطلاق استفاده کنیم چون تذکیه امر عرفی نیست که اگر در شرطی در آن شک کردیم به اطلاق معنای عرفی آن رجوع کنیم؛ بلکه تذکیه امر معتبر شرعی می باشد، لذا در موارد شک نمی توان به اطلاق دلیل تمسک کرد(بنابر مبنای صحیحی)

ممکن است از این اشکال جواب بدهیم که اگر در دلیل، عنوان تذکیه آمده باشد جای این اشکال هست که در موارد شک، تمسک به دلیل در شبهه مصداقیه می شود ولی دلیل ما روایتی است که تذکیه به عنوان ذبح و فعل خارجی را موضوع حلیت و طهارت قرار داده است، مثلا در موثقه ابن بکیر موجب تذکیه، ذبح قرار داده شده است، منتها از خارج می دانیم در ذبح شرائطی مثل تسمیه و استقبال قبله معتبر است و اطلاق ذبح مقیّد به این امور می شود و در مقام بیان تحقق تذکیه شارع ذبح را موضوع قرار داده است و خصوصیت قابلیت محل در آن أخذ نشده است لذا اطلاق آن اقتضاء می کند که در همه حیوانات مأکول اللحم، ذبح موجب تذکیه است و خصوصیت قابلیت در آن معتبر نیست.همچنین در روایت سماعه هم نسبت به همه سباع آمده "اذا رمیت و سمیت فانتفع بجلده" یعنی حیوانات این قابلیت را دارند که با ذبح در آنها تذکیه محقق شود و خصوصیت زائدی در آنها به عنوان قابلیت محل معتبر نیست.

حال اگر کسی این ادله اجتهادی را برای نفی خصوصیت قابلیت محل قبول نکرد، نوبت به اصل عملی می رسد، نمی دانیم تذکیه معتبر مشروط به خصوصیت زائدی به عنوان قابلیت محل می باشد یا نه؟ شک در شرطیت و جزئیت در ابواب معاملات(توصلیات) می شود که در تذکیه شرعی و ترتب اثر آن شرط قابلیت محل لازم است یا خیر؟ بیان شده که مقتضای اصل عملی در معاملات حکم به فساد معامله است و نتیجه اش اعتبار شرط و جزء مشکوک است و در نتیجه در فاقد آن نمی توان اثر تذکیه(طهارت و حلیت) را بار نمود.محقق عراقی می فرماید: فانه مع الشك في ورود فعل المذكى عليه يجري فيه أصالة العدم فيترتب عليه الحرمة و النجاسة.[6]

اما در رابطه با بحث فقهی دوم که آیا موضوع حرمت در ادله عدم تذکیه در مطلق حیوان است یا عدم تذکیه در حیوان میته، با تتبع ادله خصوصا آیه کریمه که تذکیه در آن به عنوان استثناء از حرمت میته مطرح شده است، می توان به این نتیجه رسید که موضوع حرمت در ادله عدم تذکیه در حیوانی است که زهاق روح شده است، همان طور که مرحوم آقای صدر به این مطلب تصریح کرده است: ان الصحيح في البحث الفقهي الثاني ان التذكية أخذت في موضوع الحلية و صحة الصلاة بما هي مضافة إلى زاهق الروح لا إلى الحيوان، لأن ظاهر الآية الشريفة ﴿حرمت عليكم الميتة و الدم و لحم الخنزير و ما أهل لغير اللّه به و المنخنقة و الموقوذة و المتردية و النطيحة و ما أكل السبع الا ما ذكيتم﴾[7] ان المقسم في المستثنى و المستثنى منه هو الحيوان زاهق الروح بقرينة ذكر أنواع منه و لعله المستفاد من اخبار الباب أيضا، و تفصيل ذلك موكول إلى الفقه.[8]