درس خارج اصول استاد سید محسن مرتضوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة التخيير /دوران امر بین المحذورین

أصالة التخییر(دوران الامر بین المحذورین)

دومین اصل عملی که در کتب اصولی به آن پرداخته می شود، أصاله التخییر می باشد که البته در برخی از کتب اصولی همچون فوائد الاصول و تهذیب الاصول و دُرر الفوائد به طور مستقل به آن پرداخته نشده، بلکه در تتمه اصل برائت آورده شده است و گویا علت آن قِلّت مباحث آن و همچنین کم کاربرد بودن و کم ثمر بودن این اصل از بین اصول عملیه می باشد. مجرای این اصل همان طور که در ابتدای اصول عملیه مطرح شد، در مواردی است که حالت سابقه معلوم نمی باشد و اصل تکلیف الزامی معلوم است و شک در متعلّق تکلیف الزامی است بین وجوب و حرمت است، درحالیکه احتیاط کردن امکان ندارد که از آن تعبیر به دوران امر بین محذورین می شود، اینجا محلّ جریان اصالة التخییر است. پس در مجموع می توان گفت دو خصوصیت برای دوران امر بین محذورین لازم است، یکی اینکه حکم مورد شک مردّد بین وجوب و حرمت باشد و احتمال حکم غیر الزامی در میان نباشد و الا اگر احتمال حکم سومی هم داده شود، برائت جاری خواهد شد چون با احتمال حکم سوم یعنی علم به اصل الزام نداریم که در مثل این مورد، برائت جاری خواهد شد. مرحوم آیت الله خویی می فرماید: انه يعتبر في محل النزاع امران:(أحدهما) - دوران الفعل بين الوجوب و الحرمة فقط، و عدم احتمال اتصافه بغيرهما من الأحكام غير الإلزامية فانه مع احتمال ذلك يرجع إلى البراءة، لكونه شكا في التكليف الإلزامي.[1]

دوم اینکه یکی از دو طرف حالت سابقه قابل جریان استصحاب نداشته باشد و الا استصحاب احد الطرفین حاکم خواهد بود. (ثانيهما) - ان لا يكون أحد الحكمين بخصوصه موردا للاستصحاب، إذ عليه يجب العمل بالاستصحاب، و ينحل العلم الإجمالي لا محالة.[2]

نکته: آیا این بحث ثمره عملی دارد و مثال واقعی فقهی دارد یا خیر؟ این بحث در شبهات موضوعیه مثال فراوان دارد مثل خون مردد بین حیض و استحاضه یا عملی که منذور است و بین فعل و ترک مشتبه شده است و شبهات حکمیه نیز همانند علم اجمالی به وجوب و یا حرمت نمازجمعه در عصر غیبت.

صور مختلف دوران امر بین محذورین:

برای دوران بین محذورین حالات متعدّدی متصوّر است که امر مشترک بین این حالات، این است که موافقت قطعیه ممکن نیست، اما از لحاظ امکان مخالفت قطعیه، مختلف می‌شود؛ چون گاهی هم وجوب و هم حرمت توصلی اند و اخری احد التکلیفین یا هر دو تعبّدی می‌باشند و از جهت دیگر واقعه مشکوکه یا واقعه واحده یا واقعه متعدّده است. در جایی که هر دو توصلی باشند، هم موافقت قطعیه و هم مخالفت قطیعه امکان ندارد؛ چون انسان خالی از فعل و ترک نیست؛ ولی اگر احدهما تعبّدی باشد ولو موافقت قطعیه امکان ندارد؛ ولی مخالفت قطعیه امکان دارد، همچنین در وقایع متعدّدة در توصلیات هم مخالفت قطعیه امکان دارد؛ لذا عمده بحث در سه مقام منعقد می‌شود که باید از حکم هریک به‌تفصیل بحث نمود:

    • هر دو توصلی اند و واقعه واحده است.

    • احدهما تعبّدی باشد و واقعه واحده باشد.

    • واقعه متکرّره چه هر دو توصلی و چه احدهما تعبّدی باشد.

مقام اول: در دوران بین محذورین در واقعه واحده و هر دو توصلی می‌باشند. همانند شک در اینکه دفن میت کافر، واجب است یا حرام؟ در این مورد می‌توان گفت که در مجموع پنج وجه و نظریه وجود دارد:

وجه اول: برائت عقلی و نقلی چون هر یک از وجوب و حرمت غیرمعلوم و مشکوک است، برائت جاری می‌شود.

وجه دوم: وجوب الاخذ باحدهما تعیینا و اینکه جانب حرمت مقدم می‌شود؛ چون دفع المفسدة أولی من جلب المصلحه است.

وجه سوم: وجوب الأخذ بأحدهما تخییرا که همان اصاله التخییر اصولی مراد است.

وجه چهارم: التخییر عقلاً مع التوقّف فی الحکم شرعاً، از جهت اینکه مکلّف خالی از فعل و ترک نیست؛ لذا عقلاً مخیّر است؛ ولی از لحاظ شرعی توقف کرده و حکم نمی‌شود.

وجه پنجم: التخییر عقلاً و حکم شرعی به اباحه فعل.

مرحوم آخوند قول اخیر را انتخاب کرده است که عقلاً مکلّف مخیّر است و لابدّ من الفعل و الترک است و از نظر شرعی، حکم به اباحه می‌شود؛ چون ادله برائت شرعی همچون "کلّ شیء حلال حتّی تعلم انّه حرام" اینجا را شامل می‌شود. مرحوم نائینی و محقق عراقی قول چهارم را انتخاب کرده‌اند و مرحوم آقای خویی و تبریزی نیز وجه اول را انتخاب کرده‌اند و بعض قدماء اصولیون وجه دوم را گفته‌اند.

تقریب نظریه اول: وجه جریان برائت عقلی و شرعی این است که نسبت به خصوص وجوب فعل بیانی نرسیده، در نتیجه قبح عقاب بلا بیان و رفع ما لا یعلمون جاری می شود، همچنین نسبت به خصوص حرمت نیز مقتضی برای جریان برائت عقلی و نقلی وجود دارد و در ادامه اثبات خواهیم کرد که مانعی از جریان آن هم وجود ندارد.

تقریب و بررسی نظریه دوم: وجوب اخذ باحدهما تعییناً و اینکه جانب حرمت را اخذ کنیم، وجوهی برای آن بیان شده است:

وجه اول: دفع المفسده اولی من جلب المصلحه است، مکلّف بین جلب مصلحت و اجتناب از مفسده مردّد است، اگر جانب حرمت را بگیرد، از مفسده در امان است و این اولویت دارد نسبت به جلب و درک مصلحت با اخذ به‌جانب وجوب؛ لذا در بعضی از روایات آمده است: «اجتناب السیّئات أولی من اکتساب الحسنات» یا «أفضل من اکتساب الحسنات اجتناب السیّئات» است.

به این تقریب اشکالاتی شده است:

اشکال اول: ما قبول نداریم دفع مفسده اولی از جلب مصلحت در همه موارد باشد، و در بعض موارد عکس اولی است؛ چون بعض واجبات از امور اهم است که حکم به محرّمات مقابل آن بسیار ضعیف‌تر است مثل نماز و... این‌طور نیست که در هر دوران بین وجوب و حرمت بگوئیم ترک حرام اولی است، بلکه واجبات و محرّمات مراتب مختلفی دارند. مرحوم نائینی می فرماید: أنّ المنافع و المفاسد تختلف بحسب القلة و الكثرة، فربّ نفع يكون جلبه أولى من دفع المفسدة، و على فرض التساوي من حيث القلة و الكثرة لم يقم برهان على أنّ دفع المفسدة أولى من جلب المنفعة، و لم يظهر من طريقة العقلاء أنّ بنائهم على ذلك. [3]

اشکال دوم: این قاعده موجب ترجیح جانب نهی نمی‌شود؛ چون همان‌طور که در فعل حرام مفسده هست هم چنین بر ترک واجب نیز مفسده مترتّب می‌شود و لذا مرحوم شیخ هم فرموده فوت مصلحت واجب هم مفسده دارد و الا وجهی برای الزام به آن وجود نداشت و مجرّد فوت فائده و مصلحت علّت جعل وجوب نمی‌باشد. لكنّ المصلحة الفائتة بترك الواجب أيضا مفسدة؛ و إلاّ لم يصلح للإلزام؛ إذ مجرّد فوات المنفعة عن الشخص و كون حاله بعد الفوت كحاله فيما قبل الفوت لا يصلح وجها لإلزام شيء على المكلّف ما لم يبلغ حدّا يكون في فواته مفسدة.[4]

از این اشکال مکرّر جواب داده‌اند که واجب مصلحت دارد و در عمل آن مصلحت ملزمه است، لذا واجب می‌شود؛ ولی در ترک آن مفسده نیست و در حرام هم وجود فعل، مفسده دارد نه اینکه ترک حرام مصلحت داشته باشد و الّا در همه واجبات محرّمات دو حکم باید جعل بشود و تعدّد عقاب باشد که این قابل التزام نیست.