درس خارج اصول استاد سید محسن مرتضوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة التخيير /ادامه بحث دوران امر بین محذورین

اشکال سوم: اگر قاعده(دفع المفسده أولی من جلب المنفعه) را کبرویا و صغرویا بپذیریم ولی این قاعده اختصاص دارد به جایی که مصلحت و مفسده معلوم و محرز باشد ولی اگر مجرّد احتمال مفسده باشد، اینجا رعایت احتمال مفسده، اولی از رعایت احتمال مصلحت نیست بلکه به عکس، همانند شبهه تحریمیه که احتمال مفسده در آن رعایت نمی شود و لو در مقابل، اصلا احتمال مصلحت داده نشود، فضلاً از جایی که احتمال مصلحت در مقابلش باشد که باید احتمال مصلحت مقدم شود. مرحوم آیت الله خویی می فرماید: أنه على تقدير التسليم، فانما يتم فيما إذا كانت المفسدة و المصلحة معلومتين. و اما لو كان الموجود مجرد احتمال المفسدة، فلا نسلم أولوية رعايته من رعاية احتمال المصلحة، كيف و قد عرفت عدم لزوم رعاية احتمال المفسدة مع القطع بعدم وجود المصلحة، كما إذا دار الأمر بين الحرمة و غير الواجب، فلا وجه للزوم مراعاة احتمال المفسدة مع احتمال المصلحة أيضا.[1]

ممکن است از کلام ایشان جواب بدهیم که اگر قبول کردیم "دفع المفسده اولی من جلب المصلحه" است مطلقاً، این اولویت اقتضا می کند که در موارد احتمال هم، جانب مفسده ترجیح داده شود بر جانب مصلحت چون ملاک اولویت، اهتمام شارع نسبت به عدم تحقّق مفسده و ترجیح آن بر جلب مصلحت شد یعنی شارع راضی نیست که مفسده محقق شود و شارع اهتمام اکثر به آن دارد، لذا این ملاک در موارد احتمال هم وجود دارد. اما اینکه در شبهه تحریمیه احتمال مفسده لازم الرعایة نیست چون در آنجا مفسده واصل نشده است، نه به علم تفصیلی و نه به علم اجمالی ولی در دوران بین محذورین به علم اجمالی مفسده واصل شده است.

نتیجه: عمده اشکال به وجه اول، همان اشکال اول است.

وجه دوم: برای تقدیم جانب حرمت، استقراء است چون غالب در موارد اشتباه مصادیق واجب و حرمت این است که شارع، جانب حرمت را مقدّم داشته است، مثل خون مردّد بین حیض و استحاضه که حکم به تحیّض آن شده است و یا اینکه صلات در ایام استظهار، حرام شده است و یا در انائین مشتبهین که علم به نجاست احدهما دارد و شخص آبی برای وضو نداشته باشد گفته اند: هر دو آب را بریزد و تیمّم کند. پس در این موارد دوران، شارع مقدس جانب حرمت را مقدم داشته است. به این وجه اشکال شده که:

اوّلا: استقراء حجیت ندارد مگر اینکه به سر حد اطمینان و قطع برسد.

ثانیاً: لو سلّم که استقراء معتبر باشد ولی در صورتی است که اکثر افراد، احصاء شده باشد و غالب افراد دیده شود و با دو مثال، غلبه تحقّق پیدا نمی کند.

ثالثاً: لو سلّم کلّه، ولی حکم در این دو مورد و مثال که بیان شد، تغلیب جانب حرمت بر وجوب نیست چون حرمت صلات در ایام استظهار به خاطر قاعده دیگری است و آن قاعده امکان و استصحاب است که موضوع حرمت را محقق می سازد مضافا بر اینکه در باب استظهار حرمت صلات، حرمت ذاتی نیست بلکه حرمت تشریعی است.

و همچنین در رابطه با وضو به انائین مشتبهین هم وضو گرفتن با آن نجس، حرمت ذاتی ندارد و اینکه شارع مقدس حکم به تیمّم نموده است، این حکم یا از باب تعبّد است و یا اینکه اگر شخص با دو آب وضو بگیرد، اگرچه احراز می کند که وضو صحیح گرفته است ولی وقتی مواضع اصابت آب اول را با آب دوم بشوید، مبتلا به نجاست بدن می شود چون به مجرّد اصابت ماء دوم، یقین به نجاست بدن پیدا می کند چون یا آب اول نجس بوده و هنوز طهارت پیدا نکرده است و یا آب دوم نجس بوده است و لذا علم به نجاست بدن پیدا می شود، مقتضای استصحاب هم بقای نجاست بعد از ریختن تمام آب دوم است و لذا حکم به تیمّم از باب عدم ابتلای مکلّف به محذور نجاست است.

مرحوم شیخ انصاری نیز در این باره فرموده است:

- اولا: در ایام استظهار، حکم به ترک عبادت می شود از محلّ بحث خارج است چون حکم ترک عبادت در ایام استظهار وجوبی نیست بلکه علی المشهور استحباب دارد.

- ثانیا: اگر قائل به وجوب هم شویم، ترک عبادت به خاطر استصحاب حرمت انجام عبادات و بقاء حیض است نه تغلیب جانب حرمت بر وجوب و نسبت به شک در حیضیت در ابتدای ایام حیض هم که زن ابتداء خون ببیند و شک در حیض و استحاضه بودن آن کند، در اینجا دلیل و حجت، اطلاقات حیض است که به مجرّد دیدن خون واجد شرائط حکم به حیضیت می شود و قاعده امکان هم در اینجا جاری می شود نه از باب تغلیب جانب حرمت بر وجوب. در مثال انائین مشتبهین نیز مرحوم شیخ فرموده: اگر حرمت ذاتی وضو با آب نجس را بپذیریم، اینجا دو تکلیف متوجّه مکلّف است، یکی وجوب وضو با ماء طاهر و یکی حرمت وضو با ماء نجس ولی مقدم شدن یکی بر دیگری، از باب تقدیم ما لا بدل له بر ما له بدلٌ است و ربطی به تغلیب جانب حرمت بر وجوب ندارد. و يضعّف الأخير: بمنع الغلبة. و ما ذكر من الأمثلة - مع عدم ثبوت الغلبة بها - خارج عن محلّ الكلام؛ فإنّ ترك العبادة في أيام الاستظهار ليس على سبيل الوجوب عند المشهور و لو قيل بالوجوب فلعلّه لمراعاة أصالة بقاء الحيض و حرمة العبادة و أمّا ترك غير ذات الوقت العبادة بمجرّد الرؤية، فهو للإطلاقات و قاعدة «كلّ ما أمكن»؛ و أمّا ترك الإناءين المشتبهين في الطهارة، فليس من دوران الأمر بين الواجب و الحرام؛ لأنّ الظاهر - كما ثبت في محلّه- أنّ حرمة الطهارة بالماء النجس تشريعيّة لا ذاتيّة.. مع أنّها لو كانت ذاتيّة، فوجه ترك الواجب و هو الوضوء ثبوت البدل له و هو التيمّم، كما لو اشتبه إناء الذهب بغيره مع انحصار الماء في المشتبهين، و بالجملة: فالوضوء من جهة ثبوت البدل له لا يزاحم محرّما.[2]