درس خارج اصول استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الإحتیاط /تنبیهات و نکات تکمیلی قاعده لاضرر

تنبیهات قاعده لاضرر:

شیخ انصاری و محقق نائینی و سیدنا الاستاد تنبیهات عدیده‌ی را ذکر کرده اند که در ذیل به انتخاب و گزینش چند تا تنبیهی که از اهمیت بالایی برخوردار است، پرداخته می‌شود:

یکی از تنبیهات که اشاره شد این بود که قاعده‌ی نفی ضرر در مورد حکم الزامی به کار می‌رود و نفی حکم می‌کند، آن هم نفی حکم الزامی؛ برای این که نفی حکم ترخیصی اصلا امتنانی ندارد و خود حکم ترخیصی، مشقت و کلفتی ندارد تا این که رفع آن امتنان باشد و مکلف از ابتدا می‌تواند حکم ترخیصی را انجام ندهد. اینجا سؤالی پیش می‌آید که در باره‌ی قضیه‌ی سمرة بن جندب، حکم الزامی کدام است و نفی آن به چه صورت می‌باشد؟

رأی محقق نائینی و رأی سیدنا الاستاد گفته شد و نتیجه‌ی به دست آمد، به عنوان تطبیق که گفتیم نفی ضرر در حکم الزامی است، تطبیق آن بر قضیه‌ی سمرة بن جندب از این قرار است که او نخله‌ی داشته و کندن درخت مردم حرمت دارد و حرام است و این یک حکم الزامی است و کسی حق ندارد درخت کسی را بکند، این کار وضعا و تکلیفا جایز نیست، پس حکم الزامی بوده است؛ امّا پس از آن که رفت و آمد سمره نسبت به اعضای خانه ضرری و باعث اذیت آنان شد، بر اساس آن ضرر، این حکم الزامی نفی شد و فرمود آن را بکن و ضرر و ضراری نیست.

نکته‌ی تکمیلی دوم و تنبیه دوم فرق بین قاعده نفی ضرر و قاعده نفی عسر و حرج است که پیرامون آن بحث مفصلی صورت نگرفته است؛ لذا توضیح آن جا دارد. تا اینجا بحث شد که این دو قاعده نسبت به همدیگر حکومت ندارد چون هر دو در یک رتبه اند و عنوان ثانوی عارضی اند و حکم عنوان اولی را بر می‌دارند؛ اما هر دو در یک رتبه اند؛ نکته‌ی دیگری را اضافه کنید که در اصول به این مطلب بر خورده اید که بین دو دلیلی که مدلول شان اختلاف داشته باشد و مثبتین باشد، تعارضی نیست که هر کدام با یک کمیتی مطلب را اثبات می‌کند مثل ﴿هُدًى لِّلْمُتَّقِينَ﴾[1] و ﴿هدی للناس﴾[2] که هدایت عامه و خاصه اند و هر دو مثبت می‌باشد. بین دو دلیل نافی هم تعارض نیست هر دو هم جهت اند تنافی و اصطکاک، تنافی جهت است هر دو جهتش یکی است و هر دو نفی می‌کند، پس نفی حرج و نفی ضرر هر دو نافی اند و بین آن دو از اساس تعارضی نیست. جایی توهم تعارض شده است و آن این است که کسی خانه و منزل و وسیله‌ی نقلیه اش را فروخته و ضرر کرده؛ لذا بیع باطل است و همین فرد در وضعیتی است که اگر خانه را نفروشد در مضیقه قرار می‌گیرد که نفی ضرر می‌گوید بیع درست نیست و نفی حرج می‌گوید درست است. در صورتی که معامله ضرری باشد و مالک بر اساس مشکل و مشقتی که برایش عارض شده است حاضر به فروش خانه‌ی خودش بشود، در این صورت اضطرار است و اضطرار خودش از عناوین ثانویه‌ی مقدم بر ضرر است. این یک توهمی است که ابتداءاً خیال بر این قرار می‌گیرد که نفی حرج حاکم باشد.

نسبت دلالی بین نفی حرج و نفی ضرر اعم و اخص من وجه است؛ به این معنا که موردی داریم که هم حرج محقق است و هم ضرر و موردی است که یکی هست و دیگری نیست. مثلا ماده اجتماع آن روایتی است که در باره‌ی صوم شیخ و شیخه آمده و تصریح شده بر وجود حرج اینجا که شیخ و شیخه در حرج قرار می‌گیرند ضرر هم وجود دارد و ممکن است روزه برای سلامت بدنش ضرر داشته باشد. در مقدمه‌ی نسبت سنجی، به این نکته توجه شود که منظور از نفی ضرر یعنی نقص در مال یا در بدن است و منظور از حرج مشقّت برای خود مکلف است و مشقّت عمدتا روحی است هر چند منشأش ممکن است مسائل مالی باشد که فرد در تنگنا قرار گیرد. کسی که در حالت کهولت سنّ روزه بگیرد هم مشقّت برایش دارد و هم ممکن است نقص برایش به وجود بیاورد. ماده افتراق از طرف ضرر مثل این که فردی معامله غرری انجام می‌دهد که علی المعروف مستند قاعده نفی ضرر است و این معامله صحت ندارد بر اساس نفی ضرر و حرجی در کار نیست؛ اما ماده افتراق از ناحیه‌ی نفی حرج که حرج باشد و ضرر نباشد مثل این که کسی در باره‌ی واجبات از جمله صله‌ی رحم که مصداقش حد اقل رفتن و دیدن و احوال پرسی است، اگر حرجی شد و فردی بر اساس شرایطی یا موانع یا هر عامل دیگری برایش مشقت دارد، این واجب به وسیله‌ی نفی حرج منتفی می‌شود و دیدن منتفی می‌گردد و با تلفن و پیامک می‌تواند احوال بگیرد و صله رحم بکند، اینجا حرج است ولی ضرر نیست.

حرج یعنی مشقت و ضرر یعنی نقص. نقص به طور عمده به مال است و مشقت به طور عمده روحی است. پس فرق بین این دو قاعده روشن شد.

مستند قاعده نفی حرج آیات قرآن است و مستند قاعده نفی ضرر روایات است. گفته شد که به اعتراف محققین حدیث لا ضرر مستفیض یا متواتر است و محقق نائینی فرمودند که حد اقل تواتر معنوی است، پس از لحاظ سند وقتی در حد تواتر باشد، از نظر فقهی اعتبار قطعی دارد و چیزی کم ندارد و لو این که در عدلش آیات باشد و هر دو در دائره‌ی قطعی قرار می‌گیرند.

تنبیه سوم این است که ضرر در قاعده نفی ضرر، ضرر شخصی است نه ضرر نوعی. در این رابطه به طور عمده محقق نائینی و سیدنا الاستاد بحث را مفصل بیان کرده اند. شیخ انصاری این مطلب را طوری بیان می‌کند که چنین می‌نماید ضرر نوعی باشد و از روایت فهمیده می‌شود که ضرر شخصی باشد، پس رأی ایشان واضح نیست؛ امّا محقق نائینی و سیدنا الاستاد مطلب را توضیح می‌دهند. محقق نائینی در کتاب منیة الطالب، ج3، ص423 می‌فرماید: منظور از ضرر، ضرر شخصی است؛ برای این که ضرر نفی حکم از یک موضوع مشخص می‌کند و نفی حکم باید از یک موضوع مشخصی باشد، پس ضرر شخصی می‌شود.

گفته می‌شود که در مورد غبن، مغبون یک وقت مالش را به قیمت ارزان فروخته و غبن صورت گرفته و این فرد مغبون ممکن است راضی بشود که این بیع بماند، پس ضرر نوعی شد نه شخصی.

محقق نائینی در جواب این اشکال می‌فرماید: ضرر و عدم غبن قابل جمع نیست؛ برای این که ضرر مالی اختلاف در قمیت مال است و این یک واقعیتی است غیر قابل انکار؛ امّا اگر کسی راضی شود بر اساس بالا و پایین رفتن قیمت‌ها و به آن معامله راضی گردد، دیگر غبن نیست و ارزش پیش خود مالک ارزیابی می‌شود.

سیدنا الاستاد در آخر جلد دوم کتاب مصباح الاصول می‌فرماید: قاعده کلیه این است که هر حکمی تابع موضوع محقق خودش است و مقتضای قضیه‌ی حقیقیه هم این است که در صورت تحقق حکم، حکم تابع تحقّق موضوع خودش است اگر یک حکمی نفی شود و یک وضوی ضرری نفی گردد، درست است و ضرر شخصی است؛ اما اگر فرض کنیم که شما سلامت دارید و در هوای سرد اگر وضو بگیرید، ضرر نمی‌زند و به فرد ضعیف ضرر می‌زند، باید این حکم از شما هم منتفی شود؛ چون ضرر نوعی است، در این صورت حکمی بدون موضوع است و چنین چیزی قابل قبول نیست و وضوی فرد قوی درست است و اشکالی در کار نخواهد بود.

تنبیه چهارم عبارت است از اشکال کثرت تخصیص: مشهور این است که کثرت تخصیص مستهجن است یک استثنائی وجود دارد بر اساس مکتب اصولی سیدنا الاستاد که خیلی برجسته نشده و آن این است که گفته می‌شود اگر مدلول عام ولو یک فرد و یک مورد باشد ولی از اهمیت و برجستگی بالایی برخوردار باشد، عام می‌تواند اختصاص به همان یک مورد پیدا کند؛ مثلا «اکرم الفقهاء» بگویند و بعد از آن فقط فقیه اعلم جامع الشرایط را اراده کنند. اشکال کثرت تخصیص این است که گفته می‌شود در قاعده نفی ضرر تخصیص آن قدر زیاد است که موجب وهن در قاعده می‌شود؛ مثل زکات، خمس، حج، جهاد دلیل خاص دارد و شهید صدر مسأله‌ی جهاد را در برابر القاء به تهلکه می‌فرمود تخصیص است و در مورد جهاد، القاء نفس در تهلکه، تخصیص یافته است. کثرت تخصیص در حدی است که در قلمرو نفی ضرر، چیزی باقی نمی‌ماند مگر اندک و محدود.

در جواب این اشکال گفته می‌شود که این توهمات و تخیلات در حقیقت تخصیص نیست؛ بلکه تخصّص است و این افعالی که بر اساس جعل اولی مستلزم ضرر است، مدلول دلیل اولی و اجتهادی است و اکثریت مواردی که شما می‌گویید از قاعده‌ی نفی ضرر تخصصا خارج است و یک مورد محل بحث است که تخصیصش محل بحث می‌باشد و آن جایی است که اگر کسی برای خریدن آب وضو پول زیادی دهد که ضرری باشد، اینجا گفته می‌شود وضو درست است. در جواب گفته می‌شود که این تخصیص برگرفته از نص خاص است و قاعده را تخصیص می‌زند و قاعده عقلیه نیست که قابل تخصیص نباشد، تنها قاعده عقلیه قابل تخصیص نیست و قاعده عقلائیه هم قابل تخصیص می‌باشد.