درس خارج اصول استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الإستصحاب /بیان فرق قاعده استصحاب با قواعد دیگر

بحث و تحقیق در باره‌ی بیان فرق بین استصحاب و قواعد دیگر:

گفته شد که فرق استصحاب با قاعده یقین از این قرار است که این دو قاعده اشتراک در یک عنصر دارند که هر دو دارای یقین سابق اند؛ امّا فرق شان در این است که در قاعده‌ی یقین شکّ مربوط به خود یقین می‌شود و شک در تحقق یقین است؛ امّا در قاعده استصحاب شک در ابقاء یقین است. بنابراین در قاعده‌ی یقین شکّ در لاحق نیست؛ بلکه یقین سابق و شک در سابق است؛ لذا این قاعده جزء قاعده استصحاب نیست و مشمول حدیث لا تنقض نمی‌شود.

فرق قاعده استصحاب با قاعده مقتضی و مانع:

فرق قاعده استصحاب با قاعده‌ی مقتضی و مانع از این قرار است که این دو قاعده در یقین سابق و شک لاحق اشتراک دارند؛ منتها در قاعده‌ی مقتضی و مانع، متعلق شکّ و یقین دو تا است و در قاعده‌ی استصحاب متعلق شک و یقین یک چیز است. در قاعده مقتضی و مانع، یقین نسبت به مقتضی است و شک نسبت به وجود مانع است که متعلق یقین و شک به طور واضح دو چیز است.

فرق این دو قاعده (قاعده یقین و مقتضی و مانع) را با قاعده استصحاب به دو جهت مطرح می‌شود؛ یکی این که فرق بین استصحاب و قاعده یقین و قاعده مقتضی و مانع روشن شود و دیگری این که ادله‌ی استصحاب شامل قاعده یقین و قاعده مقتضی و مانع نمی‌شود؛ امّا این که خود آن دو قاعده اعتبار دارند یا نه؟ سیدنا الاستاد می‌فرماید اعتباری برای آن دو در دست نیست. بنابراین اگر مقتضی و مانع به عنوان یک راهی در جهت اثبات یک مطلب در نظر گرفته شود در حد یک استحسان است، نه در حد یک مدرک معتبر. این مطلب را گفتیم به خاطر این که صاحب نظران این دو مورد را در ابتدا یادآور شده اند، از محقق نائینی بگیر تا سیدنا الاستاد و شهید صدر.

فرق اماره و اصل:

از آنجا که در باره‌ی استصحاب بحثی وجود دارد که آیا استصحاب اماره است یا اصل؟ لذا باید فرق اماره و اصل توضیح داده شود. در باره‌ی اماره باید توجه کرده که اماره خصائصی دارد که برجسته ترین آن از این قرار است:

1- اماره از ادله‌ی اولیه و اجتهادیه است و در باب ادله، دلیل اولی از اعتبار درجه‌ی اول برخوردار می‌باشد.

2- مفاد اماره علی المشهور حکم واقعی است؛ به تعبیر دیگر مؤدای اماره حکم واقعی است؛ منتها برای شما گفته باشم که منظور از حکم واقعی، حکم شرعی است نه حکم واقعی فلسفی؛ مثلا مؤدای یک دلیل اولی که یک حکم باشد، حکم واقعی شرعی می‌شود هر چند که همه اش اعتباری است و واقعیت فلسفی ندارد. بین حکم واقعی شرعی و حکم واقعی عقلی اعم و اخص من وجه می‌باشد.

3- در موضوع اماره شک اخذ نشده است و گاهی می‌شود در مورد شک به کار برود؛ ولی شک موضوع و شرط برای آن نیست.

4- اماره کاشفیت ذاتی دارد در حد یک کشف ناقص؛ مثل بیّنه و خبر عادل که کشف ذاتی از واقع دارد؛ منتها ناقص است و به وسیله‌ی اعتبار شرع، این کشف کامل و تمام می‌شود که طبق تعبیر محقق نائینی، به آن تتمیم کشف گفته می‌شود.

5- مثبتات اماره اعتبار دارد و از اعتبار شرعی و عقلائی برخوردار است؛ بر خلاف مثبتات اصل؛ مثلا اگر در باره‌ی یک مالی، بیّنه اقامه شود که این مال متعلق به زید است، در صورتی که اماره اقامه شد، لوازم عقلی و عادی؛ مثل تصرّف، خریدو فروش و نقل و انتقال بر آن مترتب می‌شود.

این پنج مورد از خصائص اولیه‌ی اماره است؛ امّا اصل درست در مقابل اماره قرار دارد که اماره از ادله اجتهادیه است و اصل از ادله‌ی فقاهتیه، مؤدای اصل حکم ظاهری است و اصل در ظرف شک جاری می‌شود؛ یعنی موضوع اصل شک در حکم واقعی است؛ به عبارت دیگر شک در موضوع اصل اخذ شده است و هر کجا شک در حکم واقعی داشتیم، جا برای اصل مهیا می‌شود. اصل کشف ذاتی ندارد و یک قانونی است در وضعیت فقدان ادله‌ با اعتبار شرع که مکلف را از حالت شک و حیرت بیرون بیاورد. مثبتات اصل اعتبار ندارد، فقط اصل همان مؤدای خودش را ثابت می‌کند و لوازم عقلی و عادی که مترتب بر مؤدا باشد به وسیله‌ی اصل اثبات نمی‌شود؛ چون حدّ دلالت اصل فقط اثبات مؤدا است و این که خارج از مؤدا ثابت است یا نه ؟ به محض ملازمه ثابت نمی‌شود و باید دنبال دلیل دیگر رفت. نکته‌ی دیگر این است که اصل مثبت مصداق بارزش استصحاب است و در باره‌ی آن «لا تنقض الیقین بالشک»[1] این دلیل اعتبار فقط با اعتبار و تعبد شرعی که عقلانیت و حکم عقل در کار نیست مؤدای اصل را معتبر اعلام می کند و خارج از آن تعبد اعتبار و گسترشی ندارد.

در اصل مثبت یک مطلبی را اشاره کرده بودیم که از ضمن کلمات صاحب نظران استفاده می‌شود و آن این است که اصل مثبت اختصاص به استصحاب مثبت دارد؛ چون مثبت بودنش بر اساس حدیث لا تنقض است و در بقیه‌ی اصول قطعا بر اساس تحقیق دقیق در باره‌ی اصل برائت و احتیاط و تخییر بحث از اثبات لوازم در کار نیست. اگر لازم، لازم بین بمعنی الاخص باشد؛ چون مؤدایش تعبدی مثل استصحاب نیست، اشکالی در اثبات لوازم وجود نخواهد داشت.

فرق بین اصل و قاعده فقهیه:

در باره‌ی این مسأله باید توجه کرد که اصل و قاعده‌ی فقهی فرقش روشن شود، تا استصحاب به طور کامل معرفی گردد و آثار و جایگاه آن مشخص گردد.

قاعده فقهی عبارت است از قانون کلّی معتبر برگرفته از ادله‌ی قطعیه به صورت منصوصه یا استطیادیه، قابل تطبیق بر مصادیق کثیر؛ مثل تطبیق کلّی طبیعی بر مصادیق آن و دارای آثار جزئیه، برای استفاده‌ی عموم اعم از مجتهد و مقلد. نکته‌ی دیگر این است که قاعده‌ی فقهی فقط در موضوعات به کار می‌رود و ان قلت های که گفته می‌شود، مورد توجه نیست.

به طور خلاصه قواعد فقهی دارای این خصوصیات است:

1- قانون کلی است.

2- دارای اعتبار قطعی.

3- نقشش تطبیق است.

4- اثرش جزئی است.

5- اختصاص یا انحصار به اجتهاد ندارد.

6- در موضوعات می‌باشد.

اما اصول دو قسم می‌شود: لفظیه و عملیه. اصول لفظیه عبارت است از اصالة الاطلاق، اصالة الظهور و اصالة العموم و ... که فرق آن با قاعده فقهی این است که این اصول نقشش به تعبیر سیدنا الاستاد توسیط است که واسطه در استنباط حکم قرار می‌گیرد، نتیجه اش اثبات حکم کلّی است، اختصاص به اجتهاد دارد و مقلد نمی‌تواند از آن در جهت استنباط استفاده کند و در احکام و موضوعات جاری است.

دو خصوصیت اعتبار قطعی و قانون کلّی مشترک است و در سه خصوصیت دیگر توسیط و تطبیق و اختصاص به اجتهاد و عدم آن و نتیجه‌ی کلی و جزئی با هم فرق دارند.

بحث ما در استصحاب است که باید توجه نمود استصحاب اماره است یا قاعده‌ی فقهی است یا یک اصل مستقل می‌باشد؟ استصحاب از آنجا که مؤدایش حکم ظاهری است و علی التحقیق خودش کشف ذاتی ندارد؛ هر چند گفته می‌شود که کشف ذاتی دارد و این در حد یک استحسان است. بنابراین بر اساس این دو خصوصیتی که در استصحاب بر خلاف اماره وجود دارد؛ لذا نمی‌توان آن را اماره اعلام کرد. خصوصیت سومی که فرقش را نشان می‌دهد این است که مثبتات استصحاب اعتبار ندارد و از اماره اعتبار دارد. از بین پنج خصصویت در این سه خصوصیت اماره با استصحاب فرق دارد، پس استصحاب اماره نیست.

فرق استصحاب با قاعده فقیه:

خصوصیت اول این بود که قاعده از اعتبار قطعی و مستند قطعی برخوردار است و استصحاب هم صحاح دارد. هر دو قاعده کلی است. استحصاب برای مقلد و مجتهد قابل استفاده است اگر مقلد هم سابقه‌ی چیزی را بداند در صورت شک، می‌تواند از استصحاب استفاده کند اما فرقی که وجود دارد علی التحقیق و رأی سیدنا این است که قاعده‌ی فقهیه مفادش حکم جزئی است و استصحاب اصل است و مفادش حکم کلّی است. در این رابطه بر اساس مسلک مشهور و مسلک محققین نتیجه فرق می‌کند؛ برای این که علی المشهور استصحاب در شبهات حکمیه اعتبار دارد؛ هم در شبهات حکمیه‌ی کلیه مثل استصحاب وجوب نفقه برای رئیس عائله نسبت به افرادی که اندک اشتغالی دارند. از معاصرین شهید صدر قائل به این است که استصحاب در شبهه‌ی حکمیه جاری است. ایشان می‌فرمودند استصحاب در شبهه‌ی حکمیه هم جاری است طبق رأی مشهور.

اما صاحب جواهر و سیدنا میفرمایند استصحاب در شبهه حکمیه جاری نیست؛ چون معارض با استصحاب عدم جعل است. اگر مبنای سید را در نظر بگیریم، استصحاب فقط اختصاص پیدا می‌کند به شبهات موضوعیه و نتیجه اش اثبات حکم جزئی می‌شود و در نهایت استصحاب قاعده فقهی است؛ اما علی المشهور استصحاب که در شبهه‌ی حکمیه جاری شود، از حیث اثر با قاعده فقهی فرق می‌کند و استصحاب اصل می‌شود نه قاعده‌ی فقهی.

در باره‌ی تعارض، اصل مثبت شبهه‌ی حکمیه با عدم جعل معارض است که اگر اصل نافی بود با عدم جعل تنافی و تعارضی ندارد. نکته‌ی دوم این است که این تعارضی که می‌فرمایند، بر اساس رأی بر صحت اصل عدم ازلی است و اصل عدم جعل، اصل عدم ازلی است. پس مسلک چند پله دارد: نافی و مثبت، اصل عدم ازلی و اصل نعتی و مسلک مشهور و غیر مشهور. این چند پله و درجه را که در نظر نگیریم استصحاب، علی المشهور و مطابق با رأی شهید صدر، با قاعده‌ی فقهیه فرق دارد.