درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ اسباب التحریم/ کفر،انفساخ نکاح با اسلام

برخی دیگر نیز قائل به وجوب مصالحه بین ورثه شده اند.

قال الصيمري في غاية المرام: «يوقف ربع تركته أو نصف ربعها للجميع حتّى يصطلحن، ويوقف من تركة كلّ واحدة نصفها أو ربعها حتّى يصطلح ورثتها وورثة الزوج عليه.» ومال إليه المحقق الثاني في جامع المقاصد والشهيد الثاني في المسالك.

واستشکل عليه صاحب الجواهر وقال: «إنّ في الإيقاف حتّى يصطلح الجميع، تعطيلاً للحقّ عن أهله المطالبين به ومثاراً للنزاع الذي لم يعهد من الشارع إهماله.»

اما پاسخ اشکال صاحب جواهر این است که اگر این اشکال وارد باشد، بر جمیع مواردی که حکم به مصالحه شده است وارد خواهد بود

قال الفاضل الإصفهاني في کشف اللثام: «يحتمل التشريك بينهنّ على السويّة من غير اصطلاح للتساوي، واعتراف الكلّ بالإشكال، فيكون أولى بالتشريك من تساوي الدعويين.

ويدفعه استلزامه توريث من يقطع بعدم وراثته، بخلاف المدعيّين المتساويين لاحتمال الاشتراك.»

اما صاحب جواهر اشکال فاضل اصفهانی را وارد نمی‌داند و می‌گويد: «يدفع بمنع اعتبار احتمال التشريك فيما ثبت فيه، لإطلاق دليله المبنيّ على إعمال كلّ من الدعوييّن واليدين في غير محلّ التعارض وإبطالهما فيه، فليس إلا الاشتراك بينهما بالنصف إن كانا اثنين.

نعم ما نحن فيه ليس من ذلك، لاعتراف الجميع بأنّ المستحقّ أربع وعدم

و در نهایت میفرماید: «يقوى في النظر التخيير للحاكم المعدّ لحسم مادّة النزاع بين استعمال القرعة في حسمه وبين القسمة على السواء بينهم، ولا يتعيّن أحدهما.»

رأی مختار:

حق این است که وجهی برای هیچ یک از طرق مذکور وجود ندارد، زیرا همان گونه که سابقاا گذشت، مقتضای قاعده در جایی که کسی با بیش از چهار زن اسلام بیاورد، انفساخ جمیع نکاح هاست و امکان استمرار تکاح کسانی که زوج آنها را اختیار میکند، به واسطه وجود ا ادلهای است که سابقا گذشت و در هیچ یک از آن ادله اطلقی وجود ندارد که شامل موردی باشد که زوج قبل از اختیار از دنیا رفته است، بنابر این باید به مقتضای قاعده فوق الذکر در این مورد قائل به انفساخ جمیع نکاحها بشویم. اگر گفته شود که در بین این نکاحها، استمرار چهار نکاح دارای منع شرعی نیست و در نتیجه همان گونه که گذشت، چهار نکاح به نحو ال علی التعیین صحیح هستند و در نتیجه وجهی برای فساد جمیع نکاحها وجود ندارد. پاسخ این است که اگرچه منع شرعی برای استمرار چهار نکاح از بین آن نکاحها وجود ندارد، اما آنچه سبب فساد جمیع نکاح ها میشود، حکم عقل به قبح ترجیح بل مرجح است و این مسأله در امثال مقام و در جمیع مواردی که مانعی برای صحت برخی از عقود وجود ندارد، جاری است؛ مثلا اگر دو وکیل در آن واحد مال واحدی از امال موکل منعی برای صحت یکی از آن دو عقد في حد نفسه نیست اما قبح عقلی ترجیح بل مرجح سبب حکم به فساد هر دو عقد میشود.