درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ اسباب التحریم/ کفر،انفساخ نکاح با اسلام

فرع پنجم: اختالف در تقدم اسلام بین زوجین بنابر این که در صورت تقدم اسلام مرد، زن استحقاق نفقه نداشته و در عکس آن استحقاق نفقه داشته باشد، اگر بین زن و مرد اختلاف در تقدم و تأخر به وجود آید در حالی که هر دو در عدم تقارن با یکدیگر اتفاق دارند، قول کدام یک از آنها مقدم است؟

قال المحقّق الثاني في جامع المقاصد: «لو تداعى الزوجان السبق إلى الإسلام فادّعته الزوجة لتبقى نفقتها وادّعاه الزوج لتنتفي، فإنّ القول قول الزوج بيمينه، لأنّ النفقة إنّما تجب يوماً فيوماً، وكلّ يوم تجب عند صلاة الغداة، والاختلاف حينئذٍ في أصل الوجوب والزوج ينكره، فيكون الأصل معه والزوجة تدّعي خلاف الأصل فعليها البيّنة. ويحتمل أنّ القول قولها، لأنّ النفقة كانت واجبة والأصل البقاء والزوج يدّعي المسقط، وكان كما لو ادّعى عليها النشوز فأنكرت بعد تحقّق التمكين.

ويمكن الفرق بأنّه مع تحقّق التمكين لا شبهة في أنّ من يدّعي النشوز مدّعٍ، بخلاف ما إذا تحقّق المانع من الاستمتاع ـ وهو بقاء أحدهما على الكفر ـ فإنّه لا تمكين حينئذٍ، فإذا ادّعت معه كونها غير ناشزة لم يقبل منها إلا بالبيّنة.»

ولی مدعای ايشان قابل قبول نيست، چون وجود مانع از استمتاع ملازمه‌ای با عدم تمکينی که مانع از نفقه است، ندارد و کسی که مدعی تحقق نشوز است، بايد ادعای خود را ثابت کند.

وقال الفاضل الإصفهاني: «قد يحتمل تقديم قولها، لأنّ النفقة ثابتة والنزاع في المسقط والأصل عدمه، وهو قول للشافعيّة. ويدفعه أنّ النفقة ليست أمراً واحداً مستمرّاً من حين النكاح وإنّما يثبت يوماً فيوماً، والأصل في كلّ يوم عدمها إلى أن يثبت موجبها وهو التمكين.»

وأجاب عنه صاحب الجواهر بقوله: «فيه: أنّ بناء الوجوب كما عرفت على أنّ الزوجيّة سبب الإنفاق وهو مستمرّ في كلّ يوم حتّى يعلم تحقّق المسقط، وهو كون المنع منها.»

در واقع مدعای صاحب جواهر این است که تمسک ما به استصحاب وجوب نفقه نیست تا اشکال شود که متیقن در زمان سابق غیر از مشکوک در زمان الحق است، بلکه چون زوجیت محرز است، نفقه نیز ثابت است مگر این که مانع آن که نشوز است احراز گردد در حالی که عدم آن با اصل احراز میشود. ممکن است گفته شود: این پاسخ مبتنی بر این است که نشوز را مانع از وجوب نفقه بدانیم نه این که تمکین را شرط آن بدانیم. ولی پاسخ این است که اگر تمکین نیز شرط باشد، چون دارای حالت سابقه است، امکان استصحاب دارد. اگر گفته شود: در خصوص تمکین اتصال زمان یقین به زمان شک در زمانی که یکی از این دو در حال کفر وجود ندارد، چون یقینا بودهاند، تمکین زوجه برای زوج محقق نشده است. پاسخ این است که در فرض بقاء زوج بر کفر بعد از زوجه، عدم تمکین زوجه مبتنی بر حکم شرعی بوده است و فقدان آن به معنای فقدان شرط نفقه نیست، بنابر این چون وجود تمکینی که شرط نفقه است قبل از زوج و زوجه محرز است و فقدان آن در زمان بعدی مشکوک میباشد، امکان استصحاب تمکین وجود خواهد داشت. آنچه گفته شد، مبتنی بر این است که تشخیص مدعی را در دعوای بر اساس نتیجه دعوی و مبنی بر این بدانیم که مدعی کسی است که خالف اصل ادعا میکند. اما اگر تعیین مدعی را بر اساس مصب دعوی یا مبتنی بر فهم و تشخیص عرف دانستیم، میتوان گفت که این مورد، از موارد تداعی است و قواعد آن در این جا جاری است.

قال الشهيد الثاني في المسالك: «إنّ الأصل عدم سبق كلّ منهما، فمدّعيه يدّعي خلاف الأصل، فيتكافئان.»

این مطالب بر اساس مبنای قوم در خصوص استحقاق زوجه برای نفقه در صورت تقدم وی و عدم آن در صورت تأخر وی بود. اما بر اساس آنچه که سابقا گذشت مبنی بر این که در صورت تقدم مرد، مرد باید نفقه زن را بپردازد و در عکس آن پرداخت نفقه بر وی واجب نیست مگر این که در مورد اول، ثابت شود که تأخیر زن، تقصیری بوده و در مورد دوم، دادن نفقه در نکاحی که در حال کفر انجام شده بوده نیز بر عهده زوج بوده باشد، چنانچه در خصوص تقدم و تأخر نزاعی بین زوجین وجود داشته باشد ـ بدین معنا که زن مدعی تقدم مرد بر خود و مرد مدعی عکس آن باشد ـ چون مجرد زوجیت سبب وجوب نفقه بر مرد نیست مسلمان بوده است و اصلی که بتواند این مطلب را ثابت کند دارای معارض است، بنابر این با شک در وجوب دفع نفقه بر مرد، اصل برائت جاری میشود و در نتیجه قول مرد مقدم واقع میشود. البته در این فرض نیز اگر تعیین مدعی و منکر را بر اساس مصب دعوی یا نظر عرف دانستیم، احکام تداعی جریان پیدا میکند. فرع ششم: اختالف در قبل از دخول اگر مرد مدعی خود یا زوجه قبل از تحقق دخول باشد و زن مدعی وقوع دخول قبل از خود یا مرد، آیا زن استحقاق مهر خواهد داشت ؟ قال العلامة في القواعد: «لو ادّعى السبق بالإسلام قبل الوطء فالقول قولها، لأنّ الأصل بقاء المهر.»

ولی اشکال این مطلب این است که شک در بقاء مهر، مسبب از شک در دخول قبل از است و چون اصل وقوع دخول محل شک است، اصل عدم دخول حاکم بر اصل بقاء مهر است، بنابر این قول مرد مقدم خواهد بود. عالوه بر این که نتیجه وقوع دخول، فقط ثبوت مهر نیست، بلکه چه بسا در نکاح در حال کفر برای زن مهری در نظر گرفته نشده باشد، بلکه نتیجه اصلی آن امکان استمرار نکاح بعد از مرد است. و در این مسأله فرقی نمیکند که تعیین مدعی و منکر را بر اساس مخالفت قول مدعی با اصل و مبتنی بر نتیجه دعوی بدانیم یا مبتنی بر مصب دعوی یا حکم عرف، زیرا در هر صورت زن به جهت ادعای دخول، مدعی محسوب میشود. البته اگر ظاهر حال به نحوی باشد که تقدم بر اصل داشته باشد، در این صورت جای مدعی و منکر بنابر این که مالک را در تعیین مدعی مخالفت با اصل یا ظاهر حال بدانیم، تغییر خواهد کرد.