درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی
1400/08/22
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب النکاح/ نکاح شغار/ اقوال
قال المحقّق الحلّي:
«تفريع: لو قال: زوّجتك بنتي على أن تزوّجني بنتك على أن يكون نكاح بنتي مهراً لبنتك، صحّ نكاح بنته وبطل نكاح بنت المخاطب. ولو قال: على أن يكون نكاح بنتك مهراً لبنتي، بطل نكاح بنته وصحّ نكاح بنت المخاطب».
آنچه محقق در اين فرع در صدد بيان آن است، همان مطلبی است که سابقاً از علامه گذشت مبنی بر اين که در تحقق نکاح شغار، دوری بودن لازم نيست و از دو نکاح مترتب بر يکديگر، يکی از آن دو نکاح می‌تواند نکاح شغار بوده و ديگری نکاحی صحيح.
اما صاحب جواهر در اين حکم اشکال کرده و می‌فرمايد: «لولا ما يظهر من الأصحاب من عدم اعتبار الدورية فيه لأمكن اعتبارها فيه، فلا شغار حينئذٍ مع عدم الدور، لكونه اسماً لنكاح الامرأتين على الوجه المزبور، لا أنّه للنكاح الذي يكون المهر فيه نكاح المرأة الأُخرى ولو بمهر غير نكاح الأُولى كي يتحقّق حينئذٍ في واحدة دون الثانية.
بل قد يقال: إنّه متى جعل النكاح مهراً لزمه العكس، ضرورة كون المهر في النكاح كالعوض في غيره، ولا ريب في أنّ معنى المعاوضة لا يتحقّق في طرف دون الآخر، فالمراد بالشغار حينئذٍ النكاح الذي يكون عوضه نكاح، فيكون الدور لازماً له.
لكن ظاهر ما تسمعه من المصنّف وغيره المفروغيّة من ذلك، ولعلّ مثله كافٍ في إثبات موضوع اللفظ إن كان ذلك منهم على وجه النقل، وإلا كان للنظر فيه مجال، خصوصاً مع ملاحظة قاعدة الاقتصار على المتيقّن فيما خالف القواعد، وما ورد في تفسيره في النصوص السابقة والصحاح والقاموس وغيرها. نعم، قد يشعر ذيل مرسلة ابن بكير بتحقّقه في طرف واحد، فتأمّل جيّداً.»
ولی مدعای ايشان در خصوص اين که اگر يک نکاح مهر نکاح ديگر واقع شد، لازمه آن اين است که نکاح ديگر نيز مهر نکاح اول واقع شود، مدعای صحيحی نيست، چون اولاً: همان گونه که سابقاً گذشت، مهر در نکاح در حکم عوض نيست. و ثانياً: بر فرض قبول عوض بودن مهر نيز لازمه آن اين است که مهر ـ يعنی نکاح زن دوم ـ عوض در نکاح اول قرار بگيرد که معوض آن بضع زن اول است، نه اين که عوض نکاح اول واقع شود تا اين که لازمه آن اين باشد که نکاح اول نيز عوض نکاح دوم باشد.
اما مراد ايشان از ذيل مرسله ابن بکير، اين عبارت در آن مرسله است: «لا يحلّ أن ينکح واحدة منهما إلا بصداق ونکاح المسلمين»، ولی واضح است که اين عبارت اشعاری بر بطلان نکاحی که فاقد مهر است ندارد، بلکه نهی از اين مطلب می‌کند که زن در نکاح فاقد مهر باشد و اين مطلب دليل بر فساد نکاح نيست.
علاوه بر اين که خود صاحب جواهر اذعان کرده‌اند که حکم مذکور در کلمات قدمای اصحاب موجود نيست و در کلمات برخی از عامه وارد شده است.
نقل في الجواهر عن الإسعاد: «لو قال: زوّجتك ابنتي على أن تزوّجني ابنتك وبضع بنتك صداق لبنتي وقبل ثمّ زوّجه، صحّ النكاح الأوّل وبطل الثاني. وإن قال: وبضع بنتي صداق لبنتك، صحّ وبطل الأوّل بناءً على التشريك، فيبطل نكاح من جعل بضعها صداقاً للتشريك فيه خاصّة.»
البته معلوم است که آنچه که محقق ادعا کرده است با آنچه که در اسعاد آمده خلاف يکديگر هستند، چون در اسعاد ادعا کرده است که نکاحی که مهر واقع شده باطل است در حالی که محقق فرموده است که نکاحی که نکاح ديگر مهر آن واقع شده است، فاسد است.
قال الشهيد الثاني في المسالك في ضابط المسألة: «الضابط أنّ البضع المشترك الذي ورد في تفسيره ما سمعته من النص وغيره قد اشتمل على جعل المهر بضعاً والبضع مهراً، فمع فرض عدم اعتبار الدور فيه يتّجه تحقّقه بكلّ منهما.
اللهمّ إلا أن يقال: إنّ الأصحاب قد فهموا اختصاص الفرد الذي ذكروه من ظاهر النصوص المتقدّمة التي محطّ النظر فيها كون المهر بضعاً وإن لزم الدوري منه العكس أيضاً، إلا أنّه لا ينكر ظهورها في الأوّل، وخصوصاً مع ملاحظة الذيل في مرسل ابن بكير، فتأمّل جيّدا فإنّه ربما دقّ.»
مراد ايشان از آنچه که در ابتدای کلام فرموده‌اند اين است که مادامی که نکاح دوم ـ در فرض اولی که محقق کرده است ـ مطابق با آنچه که در نکاح اول شرط شده بوده، واقع نشود، تشريک در بضع وجود نخواهد داشت و بعد از وقوع نکاح دوم، همان گونه که در نکاح اول تشريک در بضع ايجاد خواهد
يبطل نكاحه والبضع المنفرد يصحّ، عملاً بقاعدة الشغار.»
صاحب جواهر بر اين ضابطه اشکال گرفته است که بنابر اين ضابطه، آنچه که در اسعاد آمده صحيح است نه آنچه که محقق فرموده، چون زنی که اشتراک در بضع او ايجاد می‌شود زنی است که بضع او در ضمن نکاح ديگر مهر واقع شده است نه زنی که مهر او بضع زن ديگر قرار گرفته است.
سپس در ادامه می‌فرمايد: «اللهمّ إلا أن يقال: إنّ التشريك في كلّ منهما غير متحقّق إلا بنكاح الثانية على حسب ما وقع في عقد الأُولى، وحينئذٍ يتحقّق
نعم، يبقى السؤال عن تخصيص الأصحاب بعد القول بعدم اعتبار الدور فيه هذا الفرد بالشغار دون من جعل بضعها صداقاً وتخصيص الإسعاد العكس، مع أنّ شد ـ چون مالک بضع زوجه در آن هم زوج اوست و هم زوجه در نکاح دوم ـ در نکاح دوم نيز اين اتفاق خواهد افتاد، چون سبب می‌شود که زوجه در نکاح دوم شريک در بضع زوجه در نکاح اول گردد. بنابر اين تفاوتی نمی‌کند که بضع مهر واقع شود يا مهر بضع واقع شود و در هر صورت نکاح باطل است که در اين صورت اشکالی که ايشان در ذيل کلام بر محقق و شهيد ثانی وارد کرده‌اند، موجه خواهد بود.
و در هر حال آنچه که با توجه به ادله می‌توان در اين فرض ادعا نمود اين است که در نکاح شغار بنا بر آنچه که در کلمات اهل لغت و روايات آمده است، دوری بودن شرط است و در فرضی که دوری وجود نداشته باشد، وجهی برای شمول ادله بر آن وجود ندارد و در نتيجه هر دو نکاح صحيح بوده
اما صداق نکاحی که مهر در آن نکاح زن ديگر يا بضع او قرار داده شده است، فاسد بوده و بايد مهرالمثل پرداخت شود.
اما علامه در قواعد فرض ديگری را نيز مطرح کرده‌اند و آن تزويج بنت در برابر ترويج امه است.
قال العلامة في القواعد: «لو قال: زوّجتك جاريتي على أن تزوّجني بنتك ويكون رقبة جاريتي صداقاً لبنتك، صحّ النكاحان، لقبول الرقبة النقل، وليس تشريكاً فيما تناوله عقد النكاح، ويبطل المهر، لأنّه شرط نكاح إحداهما في الأُخرى ويجب لكلّ منهما مهر المثل.»
وجه اين که هر دو نکاح صحيح باشد همان مطلبی است که در کلمات علامه آمده است.
اما وجه فساد مهر المسمی در هر دو عقد همان مطلبی است که سابقاً در کلمات برخی از اصحاب گذشت مبنی بر اين که شرط در ضمن مهر موجب می‌شود که شرط جزئی از مهر واقع شود و در نتيجه چون شرط در ضمن نکاح صحيح نيست و فساد شرط موجب عروض جهل بر مهر می‌شود، مهر المسمی باطل شده و بايد مهر المثل پرداخت شود.
ولی همان گونه که سابقاً گذشت، وجهی برای فساد شرط در ضمن عقد نکاح يا مهر وجود ندارد و بر فرض فساد شرط نيز اين مطلب سبب فساد مهر نخواهد بود.
در نتيجه در فرض مذکور هم هر دو عقد صحيح هستند و هم مهرالمسمی بايد پرداخت گردد.
آخرين نکته‌ای که در بحث نکاح شغار وجود دارد اين است که در بطلان اين نکاح، فرقی نمی‌کند که هر دو نکاح دائم باشند يا موقت باشند يا يکی دائم و ديگری موقت باشد، زيرا اطلاقات ادله شامل جميع اين صور می‌شوند.
اما فرض ديگری را هم علامه مطرح کرده است که ارتباطی به نکاح شغار ندارد و طرداً للباب مطرح شده است و آن اين که اگر کسی عبد خود را به تزويج زن حری درآورد و مهر زن را رقبه عبد قرار دهد، نکاح صحيح است اما مهر باطل است و بايد مهرالمثل پرداخت شود، زيرا نکاح با ملکيت زوجه بر رقبه زوج منافات دارد ـ زيرا زن نمی‌تواند با عبد خود نکاح کند ـ و در نتيجه نمی‌توان رقبه زوج را مهر زوجه حره قرار داد.
ممکن است گمان شود که مهر صحيح بوده و نتيجه آن انفساخ عقد است.
اما اشکال اين مطلب اين است که از صحت مهر بطلان آن لازم خواهد آمد و در نتيجه نمی‌توان ملتزم به صحت مهر شد.
