درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ متعه /ارکان متعه

22 ـ در خصوص الفاظ ايجاب خلافی در صحت الفاظ مشتق از «نکاح» و «تزويج» وجود ندارد و لفظ «متعه» نيز اگرچه در نکاح دائم محل اشکال واقع شده بود، اما در نکاح منقطع خالی از اشکال است، بلکه همان گونه که سابقاً به تفصيل گذشت و مدعای برخی از اعاظم نيز بود، بعيد نيست گفته شود که در ايجاب و قبول، هر لفظی که دلالت عرفی بر ايجاب و قبول عقد خاص داشته باشد، صحيح است.

دليلی برای عدم جواز استعمال الفاظ مجازی ـ در جايی که استعمال آنها عرفی بوده و همراه با قرينه باشد به نحوی که در دلالت آنها بر عقد عرفاً اشکالی وجود نداشته باشد ـ نيز نداريم. بنابر اين مانعی برای شمول اطلاقاتی مثل: «أوفوا بالعقود»[1] برای چنين عقودی وجود ندارد.

دليلی برای عبادی بودن نکاح و توقيفی بودن الفاظ آن نيز وجود ندارد، بلکه عدم ذکر صيغه خاص در ادله برای عقد نکاح، دلالت بر عدم توقيفی بودن آن دارد.

البته واضح است که همان گونه که گذشت، برای تحقق نکاح، قصد زوجيت از جانب طرفين شرط است، بنابر اين اگر قصد اجاره و امثال آن وجود داشته باشد، عقد متعه واقع نخواهد شد.

3 ـ در خصوص قبول عقد هر لفظی که عرفاً دلالت بر قبول داشته باشد ـ بدين معنا که عرف آن را قبول ايجابی بدانند که به قصد ايجاد علقه زوجيت ايراد شده است ـ در قبول عقد کفايت می‌کند و آن عقد مشمول اطلاقاتی مثل: «أوفوا بالعقود» می‌گردد.

4 ـ صيغه عقد منحصر در ماضی نيست و با هر لفظی که عرفاً ظهور در انشاء عقد داشته باشد، می‌توان آن را جاری ساخت.

بنابر اين خواندن صيغه عقد به اين نحو که زوجه به قصد انشاء بگويد: «أُزوّجك نفسي» و زوج در پاسخ و به قصد انشاء بگويد: «أقبل الزواج» صحيح است، همان گونه که می‌شود يکی از ايجاب و يا قبول به هيئت استقبال باشد و ديگری به هيئت ماضی.

5 ـ استعمال جمله اخباری در انشاء عقد، عرفيت دارد و می‌توان ادعا کرد که عرف از آن انشاء عقد را متوجه می‌شود. بنابر اين مانعی جهت شمول اطلاقات ادله بر چنين عقدی وجود ندارد. پس خواندن صيغه عقد به اين نحو که مثلاً زوجه به قصد انشاء بگويد: «أنا مزوّجتك نفسي» و زوج در پاسخ و به قصد انشاء بگويد: «الزواج مقبول من قِبَلي» صحيح است.

6 ـ ايجاب و قبول با استفهام و جواب نعم صحيح است، چون پاسخ «نعم» به استفهام از انشاء، عرفاً به منزله انشاء است.

7 ـ تقدم قبول بر ايجاب عرفی است و مانعی از آن وجود ندارد و اين امر خللی به عرفی بودن عقد وارد نمی‌سازد و مانعی برای شمول اطلاقات بر چنين عقدی وجود ندارد. بنابر اين جاری ساختن عقد با قبول متقدم صحيح است.

8 ـ مقدم ساختن قبول با الفاظی مثل: «قبلت النکاح» يا «رضيت بالنکاح» مانعی ندارد اما گفتن صرف لفظ «رضيت» يا «قبلت» بدون ذکر متعلق کافی نيست، زيرا عرفاً قبول نکاح محسوب نمی‌شود.

9 ـ همان گونه که آيت الله خويی فرموده‌اند[2] ، الفاظی مثل: «أتزوّج» يا «تزوّجت» در واقع الفاظ قبول می‌باشند، فلذا می‌توان در پاسخ ايجاب به لفظ «زوّجتك نفسي» با لفظ «تزوّجتك» انشاء قبول کرد، بنابر اين اگر انشاء عقد با اين الفاظ آغاز گردد در حقيقت به معنای تقدم قبول است نه ذکر ايجاب توسط زوج.

10 ـ دليلی برای اشتراط عربيت در صيغه وجود ندارد و اگر مفاد صيغه به هر زبان ديگری نيز بيان شود ـ ولو با تمکن از خواندن صيغه به زبان عربی ـ عقد نکاح واقع می‌شود.

11 ـ در خواندن صيغه به زبانی غير از عربی، اگر الفاظ به نحوی باشند که عرفاً بر آنها صدق انشاء صيغه بشود، در انشاء عقد کافی است؛ بنابر اين اگر قائل به کفايت انشاء صيغه به الفاظ غير عربی شويم، همين که آن الفاظ عرفاً دلالت بر انشاء صيغه عقد کنند کفايت می‌کند و مراعات ترادف با الفاظ عربی در آنها لزومی ندارد.

12 ـ اگر يک طرف عقد صيغه را به زبان عربی و طرف ديگر به زبانی ديگر بخوانند به نحوی که هر دو متوجه قصد و منظور طرف مقابل بشوند، کفايت می‌کند.

13 ـ در خواندن صيغه به زبان عربی، اگر تغيير در اعراب به نحوی باشد که در عرف عرب، لفظ غلط محسوب شده و دلالت بر معنای صحيح نکند، مراعات آن لازم است، وگرنه مراعات بيشتر از آن لزومی ندارد خصوصاً با ملاحظه اين که در بين عرب زبان‌ها عدم مراعات بسياری از اعراب‌ها و بلکه مخارج حروف معمول است.

14 ـ اگر کسی به هر دليل قدرت بر نطق نداشته باشد و امکان توکيل نيز نداشته باشد و رجاء زوال عذر با صبر کردن هم وجود نداشته باشد يا صبر کردن سبب از دست رفتن فرصت شده و يا حرجی باشد، می‌تواند با اشاره مفهمه عقد را جاری سازد.

15 ـ اگر کسی اخرس باشد ولی امکان توکيل داشته باشد، باز هم می‌تواند با اشاره اجراء عقد کند.

16 ـ اگر غير اخرس قدرت بر تکلم نداشته باشد ولی بتواند توکيل نمايد، دليلی بر صحت عقد وی با اشاره و بدون توکيل وجود ندارد.

البته بايد دقت داشت که اخرس فقط کسی نيست که از ابتدای خلقت قدرت بر تکلم نداشته است، بلکه کسی که قدرت بر تکلم خود را بعداً به سببی به طور دائم از دست بدهد نيز اخرس است. همچنين کسی که به سبب لکنت شديد امکان بيان مراد خود را با لفظ نداشته باشد، اخرس می‌باشد.

17 ـ دليلی برای لزوم تنجيز در عقد نکاح بجز آنچه که آيت الله خويی فرموده‌اند وجود ندارد.

قال السيّد الخوئي: «إنّ مقتضى أصالة الفساد وعدم نفوذ العقد بعد كون مثل هذا العقد المعلّق غير متعارف لدى عامّة الناس بل كونه مستنكراً لديهم، ودعوى انصراف أدلّة العقود إلى المتعارف فلا تشمله، هو اعتباره في الصحّة.»[3]

18 ـ برای اين که عقدی مشمول عموماتی مثل: «أوفوا بالعقود» باشد، علاوه بر اين که خود عقد بايد عرفی باشد، سبب انعقاد عقد نيز بايد عرفيت داشته باشد، و چنانچه موالات عرفی بين ايجاب و قبول مراعات نشود به طوری که هيئت عرفی تخاطب به هم بخورد و عرف، آن لفظ را قبول ايجاب به حساب نياورد، اين عقد مشمول اطلاقات و عمومات نخواهد بود.

19 ـ در خصوص اتحاد مجلس ايجاب و قبول، مدعای صاحب عروه صحيح است.

قال في العروة الوثقی: «ذكر بعضهم أنّه يشترط اتّحاد مجلس الإيجاب والقبول، فلو كان القابل غائباً عن المجلس فقال الموجب: «زوّجت فلاناً فلانة» وبعد بلوغ الخبر إليه قال: «قبلت» لم يصحّ. وفيه: أنّه لا دليل على اعتباره من حيث هو. وعدم الصحّة في الفرض المذكور إنّما هو من جهة الفصل الطويل أو عدم صدق المعاقدة والمعاهدة لعدم التخاطب، وإلا فلو فرض صدق المعاقدة وعدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ، كما إذا خاطبه وهو في مكان آخر لكنّه يسمع صوته ويقول: «قبلت» بلا فصل مضرّ، فإنّه يصدق عليه المعاقدة.»[4]

20 ـ خواندن صيغه عقد توسط صبی بلا مانع است و مانعی برای شمول اطلاقات بر اين عقد و صحت آن وجود ندارد، البته منوط بر اين که باقی شرايط مثل قصد انشاء وجود داشته باشد.

مؤيّد آن نيز خبر ذيل است:

خبر إبراهيم بن أبي يحيى عن أبي عبد الله(ع)، قال: «تزوّج رسول الله صلّى الله عليه وآله وسلّم أُمّ سلمة، زوّجها إيّاه عمر بن أبي سلمة وهو صغير لم يبلغ الحلم».[5] [6]