درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ متعه /ارکان متعه

فرع سوم: اشتراط مملوک بودن مهر در حين عقد

اگر آنچه که به عنوان مهر قرار داشته می‌شود، امری کلی بر ذمه زوج باشد، لازم نيست که در حين عقد زوج مالک آن باشد.

اما چنانچه عينی خارجی به عنوان مهر قرار داده شود، گفته شده است که اگر آن عين در حين عقد در ملکيت او نباشد، جعل آن به عنوان مهر صحيح نيست.

قال المحدّث البحراني: «قالوا: فلو عقد على مال الغير لم يصحّ، لامتناع أن يملك البضع بمال غيره وإن رضي المالك بعد ذلك، بخلاف البيع ونحوه من عقود المعاوضات، فإنّ الإجازة تؤثّر في نقله إلى ملك المالك وهنا لا يتصور ذلك.

أقول: لا يظهر لي وجه حسن في الفرق بين الأمرين بناءً على ما يدّعونه من صحّة الفضولي، وأمّا بناءً على ما هو المختار من بطلان الفضولي فلا إشكال.»[1]

اما آنچه که سبب شده است که در خصوص مهريه، چنين اشکالی مطرح شود، اين است که در بيع فضولی که فضولی مال غير را برای خود می‌فروشد، کسانی که قائل به صحت اين معامله با اجازه لاحق مالک شده‌اند، بيع را محقق از جانب مالک می‌دانند و ادعا می‌کنند که عوض معامله به واسطه اجازه مالک، به او منتقل می‌شود، در حالی که در متعه، عوض مهر، منفعت استمتاع از زن است و معنی ندارد که مالک عين با اجازه لاحقی که می‌دهد، مالک چنين عوضی شود.

البته برخی قائل شده‌اند که در معامله، می‌توان سه طرف داشت و لازم نيست که عوض متعلق به هر کسی باشد معوض نيز به او تعلق يابد، بلکه عوض می‌تواند از ملک زيد خارج شود و معوّض به ملک عمرو داخل گردد.

شيخ در تبيين اين مدعا در مکاسب می‌فرمايد: «لا دليل على اشتراط كون أحد العوضين ملكاً للعاقد في انتقال بدله إليه، بل يكفي أن يكون مأذوناً في بيعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: «بِع هذا لنفسك» أو «اشتر لك بهذا»، ملك الثمن في الصورة الأُولى بانتقال المبيع عن مالكه إلى المشتري، وكذا ملك المثمن في الصورة الثانية، ويتفرّع عليه أنّه لو اتّفق بعد ذلك فسخ المعاوضة رجع الملك إلى مالكه دون العاقد.»[2]

اما در ادامه با اشکال بر اين مدعا می‌فرمايد: «ما عرفت من منافاته لحقيقة البيع التي هي المبادلة، ولذا صرّح العلامة في غير موضع من كتبه تارةً بأنّه لا يتصوّر، وأُخرى بأنّه لا يعقل أن يشتري الإنسان لنفسه بمال غيره شيئاً، بل ادّعى بعضهم في مسألة قبض المبيع عدم الخلاف في بطلان قول مالك الثمن: «اشترِ لنفسك به طعاماً» وقد صرّح به الشيخ والمحقّق وغيرهما.

نعم، سيأتي في مسألة جواز تتبّع العقود للمالك مع علم المشتري بالغصب أنّ ظاهر جماعة كقطب الدين والشهيد وغيرهما أنّ الغاصب مسلّط على الثمن وإن لم يملكه، فإذا اشترى به شيئاً ملكه، وظاهر هذا إمكان أن لا يملك الثمن ويملك المثمن المشتري، إلا أن يحمل ذلك منهم على التزام تملّك البائع الغاصب للثمن مطلقاً كما نسبه الفخر إلى الأصحاب، أو آناً ما قبل أن يشتري به شيئاً تصحيحاً للشراء.»[3]

اما آنچه که ادعا شده است مبنی بر اين که جابجا شدن مالک عوض و معوض از مقومات معامله است به نحوی که معامله سه طرفه معقول نيست، مدعای صحيحی نيست، بلکه آنچه که حقيقت معامله مبتنی بر آن است، اصل تعويض است، اما اين که عوض داخل در ملک کسی بگردد که معوض از ملک او خارج شده، مقوم حقيقت معامله نيست.

به همين جهت عرف در برخی از موارد مثل هبه معوضه می‌پذيرد که يک طرف مالی را به فرزند طرف دوم هبه کند مشروط بر اين که طرف دوم نيز مالی را به پسر نفر اول هبه نمايد و اين عمل را معامله به حساب می‌آورد، با اين که نه عوض و نه معوض به ملکيت کسی که مالک ديگری بوده است در نيامده است.

البته ممکن است که در برخی از موارد ـ مثل بيع ـ در عرفی بودن اين معامله اشکال شود، به همين جهت اگر کسی مثلاً به نانوا پولی بدهد و به او بگويد: به فلانی يک نان بده، چنانچه بعد از اين که آن فرد نان را از نانوا تحويل گرفت، نان را از او بگيرد و بگويد پشيمان شدم، عرف اين شخص را غاصب به حساب نمی‌آورد اگرچه عمل او را از لحاظ اخلاقی مذموم می‌شمارد و اين مطلب کاشف از اين است که در اين موارد، عرف فردی را که ثمن را داده، واهب به حساب می‌آورد، بدين معنا که معامله را برای خود انجام می‌دهد و سپس مبيع را به فرد ديگر هبه می‌کند.

اما آنچه که ما نحن فيه را با معاملات ديگر متفاوت می‌کند اين است که اصل اين مطلب که در متعه، مهر عوض بضع است، مدعای صحيحی نيست، به همين جهت اشکالی وجود ندارد که مثلاً پدر زنی را برای پسر خود متعه نموده و مهر او را از مال خود بپردازد و لازم نيست که ابتدا مال به ملکيت پسر درآيد و سپس به عنوان مهر به زن پرداخت شود، چون آنچه که ادله شرعی بر آن دلالت دارند فقط اين مطلب است که مهر زن بايد در عقد تعيين شود، اما اين که اين مهر حتماً بايد ملک زوج باشد دليلی ندارد.

ولی اشکالی که وجود دارد اين است که مقتضای قاعده در بحث فضولی اين است که اجازه بعدی ناقل باشد نه کاشف و کاشف بودن اجازه ـ چه به نحو حکمی و چه به نحو واقعی ـ خلاف قاعده بوده و نيازمند دليل است، بنابر اين اگر کسی ملک غير را به عنوان مهر در متعه تعيين نمايد، اجازه بعدی مالک سبب نمی‌شود که کشف از ملکيت زن بر اين مهر در حين عقد شود، بنابر اين عقد در حين وقوع فاقد مهر بوده و نتيجه آن بطلان متعه خواهد بود.