درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ متعه /ارکان متعه

رأی مختار:

آنچه که در اين مسأله مطرح است، مبتنی بر تأسيس قاعده‌ای کلی در عقود است مبنی بر اين که آيا می‌توان عقد را به نحوی خواند که فعليت تأثيرگذاری آن در زمانی باشد که با عقد فاصله دارد؟

و در اين مسأله بين عقود مختلف فرقی نيست، مثلاً در بيع يا نکاح دائم نيز می‌توان فرض کرد که ملکيت يا زوجيت دائم، در زمانی که منفصل از زمان عقد است، محقق گردد.

طبق آنچه که در مباحث اصول و در بحث واجب مشروط گذشت، اشکال عمده‌ای که به اين نحو از عقود وارد است اين است که سبب انفکاک اثر از مؤثر می‌گردد که استحاله عقلی دارد. اما پاسخی که اين اشکال دارد اين است که وقتی شرطی در عقد اخذ شد، اثر آن عقد تأثيرگذاری مشروط خواهد بود و اين اثر از حين عقد موجود است، اما فعليت يافتن آن در خارج منوط بر تحقق شرط است و اين مطلب استحاله عقلی ندارد.

همچنين اشکال ديگری که مطرح شده است اين است که اثر بالفعل عقد، امری اعتباری است که نيازمند جعل و اعتبار است و فرض بر اين است که معتبر، اثر مشروط را با عقد اعتبار کرده است، بنابر اين فعليت يافتن آن بدون اين که اعتباری برای آن وجود داشته باشد ممکن نيست.

پاسخ اين است که معتبر با اعتبار اثر مشروط، مقتضی برای اعتبار اثر بالفعل را ايجاد کرده است و با تحقق شرط در خارج، اثر بالفعل نيز ايجاد می‌گردد و منعی از اين جهت وجود ندارد.

مؤيد اين که تعليق در اثر عقد ممکن است، شهرتی است که بر امکان آن در عقد اجاره وجود دارد، چون اگر اين مطلب امتناع عقلی داشته باشد، فرقی بين عقود مختلف در عدم امکان وجود نخواهد داشت.

قال صاحب الجواهر: «لو عيّن شهراً معيّناً متأخّراً عن العقد، قيل ـ والقائل الشيخ كما سمعت وأبو الصلاح ـ تبطل لما عرفت ولعدم القدرة على التسليم، والوجه الجواز وفاقاً للمشهور، بل في محكيّ التذكرة الإجماع عليه، بل عن السرائر بعد حكاية ما سمعته من المبسوط ما نصّه: «لم يذكر ـ يعني في المبسوط ـ أنّ ذلك قولنا أو قول غيرنا، ولا يظنّ ظانّ أنّ ذلك قول لأصحابنا» إلى آخره، لعموم الأدلة.»[1]

مراد صاحب جواهر از «لما عرفت» مطلبی است که قبل از آن از خلاف نقل کرده است: «لو آجره الدار في شهر مستقبل بعد ما دخل، فإنّه لا يجوز، لأنّ عقد الإجارة حكم شرعيّ ولا يثبت إلا بدلالة شرعيّة، وليس على ثبوت ذلك دليل.»[2]

به همين جهت شيخ در مکاسب در خصوص اعتبار تنجيز در عقود می‌فرمايد: «إنّك قد عرفت أنّ العمدة في المسألة هو الإجماع، وربما يتوهّم أنّ الوجه في اعتبار التنجيز هو عدم قابليّة الإنشاء للتعليق، وبطلانه واضح؛ لأنّ المراد بالإنشاء إن كان هو مدلول الكلام فالتعليق غير متصوّر فيه، إلا أنّ الكلام ليس فيه، وإن كان الكلام في أنّه كما يصحّ إنشاء الملكيّة المتحقّقة على كلّ تقدير، فهل يصحّ إنشاء الملكيّة المتحقّقة على تقدير دون آخر، كقوله: «هذا لك إن جاء زيد غداً» أو «خذ المال قرضاً أو قِراضاً إذا أخذته من فلان» ونحو ذلك؟

فلا ريب في أنّه أمر متصوّر واقع في العرف والشرع كثيراً في الأوامر والمعاملات من العقود والإيقاعات.»[3]

بنابر اين معلوم می‌شود که تنها دليلی که برای اعتبار تنجيز در عقود وجود دارد، اجماعی است که در اين خصوص ادعا شده است، اما حجيت اين اجماع محل کلام و نقاش است، چون احتمال استناد آن به ادله‌ای که سابقاً گذشت، زياد است و با بطلان آن ادله، وجهی برای حجيت آن باقی نخواهد ماند.

مضافاً بر اين که وجود اختلاف در عقودی مثل اجاره و متعه، نشانگر عدم ثبوت اجماع در مسأله است به نحوی بتوان ادعای اجماع در اشتراط تنجيز در تمام عقود نمود.

در نتيجه مقتضای قاعده اين خواهد بود که تنجيز در عقود شرط صحت آنها نيست اما اين مطلب بدين معنا نيست که بتوان هر عقدی را به نحو معلق انشاء نمود، بلکه شرط صحت تعليق در انشاء عرفيت آن است.

ممکن است گفته شود: وجهی برای اعتبار عرف در اين موارد نيست، چون در فرضی که تعليق منعی نداشته باشد، اطلاق ادله شامل عقد غير منجز نيز می‌گردد.

پاسخ اين است که مدخليت عرف در اين موارد برای تعيين موضوع ادله است، زيرا عقودی که موضوع احکام شرعيه واقع شده‌اند دارای حقيقت شرعيه يا متشرعيّه نيستند بلکه موضوعات عرفيه هستند. در نتيجه اگر در نزد عرف عقدی از مصاديق بيع يا اجاره يا نکاح يا هر عقد ديگری به حساب نيايد، می‌توان از آن نتيجه گرفت که ماهيت آن عقد عرفاً به نحوی است که شامل چنين عقودی نمی‌گردد، فلذا تمسک به اطلاق دليل نيز وجهی نخواهد داشت، چون شرط اول اخذ به اطلاق دليل اين است که موضوع دليل فی حد نفسه شامل فرد مشکوک باشد.

با توجه به مطلب فوق می‌توان در خصوص نکاح گفت که نکاحی که بين عقد و زوجيت در آن فاصله باشد ـ چه در نکاح دائم و چه در نکاح متعه ـ عرفاً از مصاديق نکاح محسوب نمی‌شود و به عبارت ديگر نکاحی غير عرفی است، فلذا نمی‌توان ادعای شمول اطلاقات ادله نکاح را بر آن داشت.

البته اگر در زمانی يا مکانی اين نحو از نکاح عرفيت پيدا کرد، صحت آن نيز بعيد نخواهد بود، همان گونه که بيع ازمانی در زمان حال عرفيت پيدا کرده است، فلذا می‌توان با تمسک به اطلاق ادله آن را تصحيح نمود، زيرا آنچه که دخيل در ماهيت بيع است، تمليک مال به مال و اشباه آن است و اين که ملکيت بايد دائمی باشد، از مقومات ماهيت بيع به حساب نمی‌آيد و اگر در زمانی عرفاً چنين امری شرط صحت عقد باشد به نحوی که بيعی که ملکيت در آن دائمي نيست، از مصاديق عرفيه عقد بيع به حساب نيايد، می‌توان قائل به عدم صحت آن به جهت عدم شمول اطلاقات ادله بيع بر آن شد، ولی هر زمان که عرفيت اين فرد تمام شد به نحوی که عرف آن را فردی از افراد بيع محسوب کرد، اشکالی در شمول اطلاقات ادله بيع بر آن وجود نخواهد داشت و لزومی برای اين که آن را با تمسک به اطلاقات اوفوا بالعقود و به عنوان عقدی جديد تصحيح نماييم، وجود ندارد.

به عبارت ديگر می‌توان پذيرفت که عقدی مثل بيع در ازمنه سابق يک صنف بيشتر نداشته است و آن بيعی بوده که مقتضی برای ملکيت در آن دارای قصور و نقصان نبوده است، اما در زمان حال عرف اين عقد را دارای دو صنف می‌داند به گونه‌ای که عقدی را که مقتضی برای انتقال ملکيت در آن دارای قصور و نقصان می‌باشد را نيز، بيع محسوب می‌کند، فلذا اطلاقات ادله شامل حال آن می‌گردد.

مگر اين که گفته شود که اطلاقات ادله فقط شامل عقودی می‌شوند که در زمان شارع وجود داشته‌اند که اين مطلب صحيح و قابل التزام نيست.

اگر اشکال شود که بنابر اين مبنا، پس چنانچه عقد موقت توسط شارع تشريع نشده بود نيز می‌توانستيم با تمسک به همين مطلب، آن را به واسطه اطلاقات ادله تصحيح نماييم در حالی که اين امر قابل التزام نيست.

پاسخ اين است که وجه اشکال اين مطلب در نکاح اين است که اطلاقات ادله بيانگر عدم امکان رفع زوجيت مگر با اسباب شرعی ـ مثل طلاق و فسخ ـ و يا سبب تکوينی ـ مثل مرگ ـ هستند و به همين جهت بدون بيان شرعی، نمی‌توان نکاحی را که زوال آن بدون چنين اسبابی رخ می‌دهد، مشمول اطلاقات ادله نکاح محسوب نمود بلکه اين مطلب نيازمند دليل شرعی است، در حالی که در عقدی مثل بيع دليلی که چنين دلالتی داشته باشد، وجود ندارد، فلذا بسياری از فقهاء ملتزم شده‌اند که به واسطه اعراض، مال از ملکيت مالک خود خارج می‌شود و نيازمند سبب شرعی برای اين امر نيستيم.

بنابر اين اگر در عقدی تمسک به اطلاق ادله آن، از جهتی ـ به مانند آنچه که در نکاح گذشت ـ دارای اشکال نباشد، شمول اطلاق آن بر افرادی که عرفاً از صنف جديدی از آن عقد محسوب می‌شوند، بلا مانع است.

آنچه گفته شد در جايی است که بين زوجيت و زمان عقد، انفصال وجود داشته باشد، وگرنه چنانچه زوجيت متصل به عقد ايجاد گردد ولی استمتاع با شرط مشروط به گذشت زمانی معين شود، اشکالی در آن وجود نخواهد داشت.