درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ متعه / محل ذکر شروط

قال المحقّق الحلّي:

«النظر الثاني: في الأحكام

وأمّا أحكامه فثمانية:

الأوّل: إذا ذكر الأجل والمهر، صحّ العقد‌. ولو أخلّ بالمهر مع ذكر الأجل بطل العقد. ولو أخلّ بالأجل حسب، بطل متعة وانعقد دائماً.

الثاني: كلّ شرط يشترط فيه، فلابدّ أن يقرن بالإيجاب والقبول،‌ ولا حكم لما يذكر قبل العقد ما لم يستعد فيه، ولا لما يذكر بعده. ولا يشترط مع ذكره في العقد إعادته بعده. ومن الأصحاب من شرط إعادته بعد العقد وهو بعيد.

الثالث: للبالغة الرشيدة أن تمتّع نفسها‌ وليس لوليّها اعتراض، بكراً كانت أو ثيّباً على الأشهر.

الرابع: يجوز أن يشترط عليها الإتيان ليلاً أو نهاراً‌ وأن يشترط المرّة أو المرّات في الزمان المعيّن.

الخامس: يجوز العزل للمتمتّع ولا يقف على إذنها.‌ ويلحق الولد به لو حملت وإن عزل، لاحتمال سبق المنيّ من غير تنبّه. ولو نفاه عن نفسه انتفى ظاهراً ولم يفتقر إلى اللعان.»[1]

مسأله اول در ضمن مطالب سابق گذشت و نيازی به تکرار ندارد.

مسأله دوم: محل ذکر شروط

دليل طرح اين مسأله در عقد متعه، رواياتی است که در اين خصوص وارد شده است:

1 ـ موثّقة عبد الله بن بكير قال: «قال أبو عبدالله(ع): ما كان من شرط قبل النكاح، هدمه النكاح، وما كان بعد النكاح فهو جائز...»[2]

2 ـ موثّقة محمّد بن مسلم،‌ قال: «سمعت أبا جعفر(ع) يقول في الرجل يتزوّج المرأة متعة: أنّهما يتوارثان إذا لم يشترطا وإنّما الشرط بعد النكاح.»[3]

3 ـ معتبرة محمّد بن مسلم، قال: «سألت أبا عبدالله(ع) عن قول الله عزّ وجلّ: «وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا تَرَاضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ» فقال: ما تراضوا به من بعد النكاح فهو جائز، وما كان قبل النكاح فلا يجوز إلا برضاها وبشي‌ء يعطيها فترضى به.»[4]

4 ـ خبر ابن بكير، قال: «قال أبو عبدالله(ع): إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضيت به وأوجبت التزويج، فاردد عليها شرطك الأوّل بعد النكاح، فإن أجازته فقد جاز وإن لم تجزه فلا يجوز عليها ما كان من الشرط قبل النكاح.»[5] ومثله خبر بکير بن أعين.

آنچه که نوع اصحاب از اين روايات فهميده‌اند و در کلام محقق حلی نيز گذشت، اين است که شرط بايد مقارن با ايجاب و قبول باشد به نحوی که عقد مبنی بر آن خوانده شود. بنابر اين مطالبی که قبل از عقد بين طرفين رد و بدل می‌شود مادامی که به عنوان شرط نکاح نباشند و عقد مبنی بر آنها نباشد، لزوم وفا نخواهند داشت.

اما آنچه که سبب اشکال شده است اين است که تعبيری که در اين اخبار وجود دارد، «بعد النکاح» است و ظاهر آن اين است که شرط بايد بعد از تماميت نکاح ـ يعنی ايجاب و قبول ـ ذکر گردد وگرنه اعتباری ندارد.

فلذا قال الشيخ في النهاية: «كلّ شرط يشرطه الرجل على امرأة إنّما يكون له تأثير بعد ذكر العقد. فإن ذكر الشروط وذكر بعدها العقد، كانت الشروط التي قدّم ذكرها باطلة لا تأثير لها، فإن كرّرها بعد العقد ثبتت على ما شرط.»[6]

ولکن استشکل عليه ابن إدريس في السرائر حيث قال: «لا شرط يجب ذكره ويلزمه إلا شرطان، وهما ذكر الأجل المحروس من الزيادة والنقصان... والمهر المعلوم... وما عداهما من الشروط لا يلزم ولا تأثير له في صحّة هذا النكاح.

وأيضاً فالمؤثّر لا يكون له تأثير إلا إذا قارن وصاحب، فكيف يؤثّر الشرط المذكور بعد العقد، فكان الأولى إن كانت الشروط مؤثّرة ولازمة أن يكون ما يلزم منها مصاحباً للعقد مقارناً له لا يتقدّم عليه ولا يتأخر. وشيخنا أورد ذلك من طريق أخبار الآحاد دون الاعتقاد.»[7]

وقال العلامة في المختلف مستشکلاً علی ابن إدريس: «حمل كلام الشيخ على ظاهره... ممنوع، فإنّ الشرط السابق كما لا يلزم لتجرّده عن العقد، كذلك المتأخّر لا يلزم لوقوعه بعد لزومه، فلا يلحق، وإنّما المراد ما تخلّل بين الإيجاب والقبول، لما رواه بكير بن أعين... فقوله(ع): «فإن أجازته» يشير إلى القبول المتأخّر عن الشروط المذكورة بعد الإيجاب.

وسمّى الشيخ الإيجاب بالعقد، لأنّه أقوى وأسبق، فكان الحكم له غالباً.»[8]

وقال الشهيد الثاني في المسالك: «إنّما يلزم الوفاء به إذا وقع مصاحباً للإيجاب والقبول ليكون من جملة العقد المأمور بالوفاء به، فإنّ جملته الإيجاب والقبول وما يقترن بهما، فما يتقدّم على العقد أو يتأخّر عنه لا عبرة به، لأنّ الوفاء إنّما يجب بالعقد لا بما يتقدّم عليه أو يتأخّر.

وكما يعتدّ بما يقع في العقد من الشروط ويجب الوفاء به لما ذكرناه، لا يعتبر إعادته بعده، للأصل.

والقول الذي ذكره المصنّف عن بعض الأصحاب من اشتراط إعادته بعد العقد، للشيخ في النهاية...

وفي التهذيب صرّح بأنّ المعتبر من الشروط ما يقع بعد العقد ولم يعتبر تكريرها لأنه قال: «و شروط النكاح تكون بعد العقد، لأنّ ما يكون قبل العقد لا اعتبار به وإنّما الاعتبار بما يحصل بعده».

وحجّته على العبارتين رواية بكير بن أعين... وفي طريق الخبر ضعف وجهالة، مع أنّه يحتمل أن يريد بالنكاح هنا الإيجاب، كما يظهر من قوله: «وأوجبت عليها التزويج فاردد عليها شرطك الأوّل» يعني في القبول، بقرينة «الفاء» المقتضية للتعقيب بغير مهلة، لا ذكره بعد العقد مطلقاً.

والمراد بإجازتها لما يذكره لها في القبول رضاها به، لأنّها إذا لم ترض بما شرطه عليها يظهر منها حينئذٍ ما يدلّ على عدم إجازته بلفظ يدلّ عليه.

وإنّما اعتبر رضاها لأنّ إيجابها أوّلاً كان مجرّداً عن الشروط، لأنّ الشروط واقعة من الزوج قبل العقد كما دلّ عليه الخبر.

وعلى هذا فلا دلالة للخبر ـ مع قطع النظر عن سنده ـ على مدّعاه.

ويمكن الاحتجاج لقول الشيخ بحسنة عبد الله بن بكير أو موثّقته... ويمكن حمل هذه الرواية على ما ذكر في الأُولى بأن يريد بالنكاح الإيجاب مجازاً وذكر الشرط بعده كناية عن ذكره في القبول وهو جزء من العقد، فلا ينافي غيره من العقود.»[9]

وقال المحدّث البحراني في الحدائق: «المفهوم في كلام أكثر الأصحاب أنّ الشرط إنّما يعتدّ به ويجب الوفاء إذا وقع بين الإيجاب والقبول ليكون من جملة العقد اللازم، فلو قدّمه على العقد أو أخّره عنه لم يقع معتدّاً به، لأنّه ـ والحال هذه ـ لا يكون محسوباً من العقد...

أقول: هذه الأخبار قد اتّفقت على بطلان الشرط المتقدّم قبل العقد، والأصحاب قد فهموا من كلام الشيخ أنّ ذكر الشروط في أثناء العقد لا تلزم إلا أن تعاد بعده، وهو ظاهر أكثر الأخبار المتقدّمة، إلا أنّهم حملوا لفظ النكاح في قوله(ع): «وما كان بعد النكاح فهو جائز» على الإيجاب، وأنّه(ع) سمّاه نكاحاً مجازاً، وعلى ذلك أيضاً حملوا عبارة الشيخ.

وأنت إذا تأمّلت في كلامه(ع) في كتاب الفقه الرضوي وكذا حديث المفضّل ظهر لك صحّة ذلك، فإنّ ظاهر الخبرين المذكورين هو ذكر الشروط مرّتين، أمّا المرّة الأُولى فهي للإعلام بها واستعلام رضا المرأة بذلك وعدمه، وأمّا الثانية فهي للعقد الذي يستبيح نكاحها كما هو صريح عبارة كتاب الفقه الرضوي، وكذا حديث المفضّل حيث قال: «فإذا قالت: نعم أعدت القول ثانية وعقدت النكاح» وهما ظاهران في أنّ عقد النكاح إنمّا هو بالقول الثاني.

وحينئذٍ فيحمل قولهم(ع) في تلك الأخبار المجملة «وما كان بعد النكاح» يعني بعد الإيجاب بقولها: أنكحتك نفسي، أو خطابه لها في المرّة الثانية بقوله: أتمتعيني نفسك؟ ونحو ذلك من ألفاظ الإيجاب.»[10]

وقال السيّد الطباطبائي في الرياض: «ليس في المستفيضة بعد الإبقاء على ظواهرها دلالة على اعتبار الإعادة، وإنّما ظاهرها الاكتفاء بالشروط اللاحقة وإن لم يقع فيها إعادة بعدم ذكرها في العقد بالمرّة، ولم يقل بلزوم الوفاء بمثلها أحد حتّى هو في النهاية، لاعتباره فيها ذكر الشروط في العقد البتّة، وإنّما أوجب ذكرها بعد العقد ثانية ولم يكتف بذكرها خاصّة، وهذا قرينة واضحة على عدم مخالفته للمشهور في المسألة، وبه صرّح بعض الأجلة.»[11]

آنچه که از کلمات اصحاب و قرائن موجود در اخبار ظاهر می‌شود اين است که مراد از «بعد النکاح» در اخبار، بعد از شروع در نکاح است نه بعد از اتمام آن، چون مسلّم است که اگر عقد مبنی بر شرطی منعقد نشده باشد، نمی‌توان با شرطی که بعد از عقد ذکر می‌شود آن را مشروط نمود.

اما وجه اين که در اخبار گفته شده است که آنچه قبل از نکاح ذکر می‌شود اعتباری ندارد ظاهراً بدين جهت است که آنچه که قبل از نکاح ذکر شده، شروطی بوده که مرد در نظر داشته و زن موافقت خود را با آنها اعلام نکرده بوده است و قرينه اين مطلب، تعبيری است که در معتبره محمد بن مسلم وارد شده است: «وما كان قبل النكاح فلا يجوز إلا برضاها وبشي‌ء يعطيها فترضى به»، فلذا اگر شروطی قبل از نکاح توسط مرد ذکر شود و زن نيز موافقت خود را با آنها اعلام نمايد و سپس عقد مبنی بر همان شروط واقع شود ـ ولو شروط دوباره با لفظ در ضمن عقد تکرار نگردد ـ اين شروط نيز جايز و لازم الوفا هستند.

فلذا قال في الجواهر: «تحمل النصوص المزبورة حينئذٍ على ما كان من الشروط سابقاً ولم يكن مضمراً حال العقد على وجه يكون مبنيّاً عليه، ولعلّ هذا أولى لاستبعاد اختصاص المقام عن غيره بذلك وعدم وفاء النصوص به، ضرورة عدم صدق كون الشرط قبل النكاح خاصّة بعد فرض قصده في أثنائه مدلولاً عليه بالقرائن الحاليّة.»[12]

البته بحثی که می‌تواند در اينجا مطرح شود اين است که اگر شرط در ضمن عقد نباشد نيز لزوم وفا دارد يا خير که بحث از آن مجال ديگری را طلب می‌کند.