درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ متعه / ابراء مدت متعه

اما نکته‌ای که اشاره به آن در اينجا بدون فايده نيست اين است که فقهاء عظام نوعاً شرط را به معنای «الالتزام في الالتزام» دانسته‌اند؛ فلذا وقوع آن در ضمن عقد را دخيل در ماهيت آن می‌دانند، زيرا التزامی را که در ضمن عقد نباشد دارای ما به ازائی ندانسته و آن را مجرد تعهد و وعده به حساب می‌آورند.

اما حق اين است که التزام می‌تواند در ضمن عقد نباشد در حالی که در برابر فعل يا ترک فعل طرف ديگر قرار گرفته باشد، مثل اين که کسی به ديگری بگويد: «اگر فلان کار را انجام دادی يا ترک نمودی، من هم ملتزم می‌شوم که بهمان کار را انجام دهم» و يا «من بهمان کار را انجام خواهم داد مشروط بر اين که تو فلان کار را انجام بدهی يا ترک کنی» و عرف چنين التزامی را شرط به حساب می‌آورد.

ممکن است گفته شود: برای صدق شرط، لازم نيست که شرط فعل يا ترک فعل مشروط عليه باشد، بلکه شرط می‌تواند امری خارج از اختيار مکلف باشد، مثل اين که گفته شود: «اگر فردا باران ببارد، فلان کار را انجام می‌دهم».

پاسخ اين است که مراد ما از شرط در اين مقام، آن چيزی است که التزام به امری در برابر فرد ديگر در برابر آن قرار گرفته است، بنابر اين لازم است که آنچه که به عنوان شرط ذکر می‌شود مطلبی باشد که تحت اختيار او باشد تا اين که امکان رد يا قبول آن توسط وی وجود داشته باشد، وگرنه اين مدعا که شرط در لغت و اصطلاح هر امری است که امر ديگری به آن منوط شده باشد، محل اشکال نيست.

البته اگر شرط در ضمن عقد باشد، چون قبول آن توسط مشروط عليه در ضمن ايجاب يا قبول صورت می‌پذيرد و متعلق ايجاب يا قبول چيزی است که تحت اختيار موجب و قابل است، خارج از اختيار بودن شرط نيز ممکن خواهد بود، چون قيد غير اختياری امر اختياری آن را از تحت اختيار خارج نمی‌سازد؛ مثلاً اگر در ضمن بيع مشتری با بايع شرط کند که فلان مبيع را به اين شرط از او می‌خرد که دارای فلان وصف باشد ـ در حالی که وجود آن وصف تحت اختيار بايع نيست ـ و بايع نيز اين مطلب را بپذيرد، اشکالی در اين شرط وجود نخواهد داشت.

اما فرق التزامی که در ضمن عقد نباشد با التزام در ضمن عقد اين است که التزامی که در ضمن عقد باشد، لزوم طرفينی دارد، بدين معنا که مشروط عليه ملتزم به محقق کردن شرط و مشروط له ملتزم به محقق کردن مشروط شده است، در حالی که در التزامی که در ضمن عقد نباشد، فقط مشروط له است که ملتزم به محقق کردن مشروط در صورت تحقق شرط شده است، در حالی که مشروط عليه التزامی به محقق کردن شرط ندارد.

به عبارت ديگر در شرط ابتدائی، تحقق التزام مشروط عليه منوط بر قبول مشروط له نيست، بدين معنا که اگر مشروط عليه در برابر تحقق شرط ملتزم به امری شود و مشروط له اين امر را رد يا قبول نکند، در صورت تحقق آن شرط، مشروط له می‌تواند مشروط عليه را ملزم به عمل به آنچه که بدان ملتزم شده بوده، بنمايد. البته چنانچه مشروط عليه شرط را رد کند، عرفاً مشروط عليه ديگر التزامی نخواهد داشت و در صورت تحقق شرط نيز مشروط له حقی برای الزام وی به عمل به آنچه که بدان ملتزم شده بوده، ندارد.

اما امکان دارد که دو شرط ابتدايی در برابر يکديگر قرار بگيرند ـ مثل اين که فردی به ديگری بگويد: «من فلان کار را انجام خواهد داد به شرط اين که تو بهمان کار را انجام بدهی» و دومی نيز به اولی بگويد: «من بهمان کار را انجام می‌دهم مشروط بر اين که تو فلان کار را انجام دهی» که در اين صورت ارتباط بين اين دو التزام به واسطه اين است که متعلق التزام در هر يک، شرط در ديگری قرار گرفته است ـ عمل طرفين به شرط لازم خواهد بود؛ بنابر اين در شرط ابتدايی الزام مشروط عليه بر عمل به شرط منوط بر اين است که قبول کردن شرط توسط وی به معنای التزام او به مفاد آن باشد؛ مثلاً اگر پدری به فرزند خود بگويد: «اگر برای قبولی در امتحان سعی و تلاش کردی صد هزار تومان به تو جايزه خواهم داد» چنانچه فرزند بدون اين که تعهدی بدهد برای قبولی در امتحان سعی و تلاش کند، بر پدر او عمل به مشروط واجب است هرچند عمل به شرط بر فرزند واجب نبوده است، اما اگر پسر نيز متعهد شود که برای قبول شدن در امتحان سعی و تلاش نمايد مشروط بر اين که پدر در صورت قبولی به او جايزه بدهد، سعی و تلاش برای قبولی نيز بر پسر واجب خواهد بود.

بنابر اين معلوم می‌شود که مجرد التزام و وعده يک طرفه‌ای که مابه‌ازائی ندارد ـ مثل اين که زوج به زوجه وعده بدهد که او را به سفر ببرد ـ در نزد عرف به معنای شرط نيست و مراد کسانی که شرط ابتدائی را لازم‌الوفا می‌دانند نيز لزوم عمل به وعده نيست، بلکه برای اين که عموماتی مثل: «المؤمنون عند شروطهم» بر آن صدق نمايد، لازم است که صورت عرفی شرط محقق شود که همان گونه که گذشت، تحقق اين صورت عرفی متوقف بر اين است که التزام در برابر فعل يا ترک فعل طرف مقابل باشد.

اما چنانچه مشروط عليه از شرط تخلف نمايد، آيا مشروط له نيز می‌تواند از ايقاع خود رجوع نمايد؟

مقتضای موثقه اسحاق بن عمار که گذشت، امکان رجوع مشروط له از ايقاع خود است، اما برخی اين مطلب را خلاف قاعده و استثناء دانسته‌اند و قائل به جواز رجوع در ايقاع به عنوان قاعده‌ای کلی نيستند و در کلام صاحب جواهر و شيخ نيز عدم جواز آن گذشت.