درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ عیوب / عیوب زوجه

قال المحقّق الحلّي:

«وقيل: الرتق أحد العيوب المسلّطة على الفسخ، وربما كان صواباً إن منع من الوطء أصلاً، لفوات الاستمتاع إذا لم يمكن إزالته، أو أمكن وامتنعت من علاجه.

ولا تردّ المرأة بعيب غير هذه السبعة.»

قال الخليل في کتاب العين: «جارية رتقاء: بيّنة الرتق، أي: لا خرق لها إلا المبال خاصّة.»

وقال الجوهري في الصحاح: «امرأة رتقاء: بيّنة الرتق، لا يستطاع جماعها لارتتاق ذلك الموضع منها.»

تنها روايتی که در آن ذکر رتق شده است، خبر علی بن جعفر از موسی بن جعفر(ع) است که در آن آمده است: «سألته عن امرأة دلّست نفسها لرجل وهي رتقاء؟ قال: يفرّق بينهما ولا مهر لها».

اما در دو خبر حسن بن صالح و ابی الصباح کنانی گذشت که نکاح زنی که زوج از مجامعت با او دچار انقباض شود و يا مجامعت با او برای زوج ممکن نباشد، قابليت فسخ را داراست و اين ملاک در رتقاء موجود است.

بلکه برخی ـ مثل علامه در تحرير ـ قرن و عفل و رتق را مترادف دانسته‌اند و محقق ثانی ادعای اجماع در خصوص حق فسخ برای زوج در زوجه رتقاء کرده است.

اما در خصوص عدم امکان وطی، همان گونه که سابقاً در بحث قرناء و عفلاء گذشت، مراد از عدم امکان عرفی است به نحوی که التذاذ عرفی از وطی برای زوج حاصل نگردد.

بلکه صاحب جواهر به تبع برخی از عامه ادعا کرده است که اگر زنی دارای مجرای ضيّقی باشد به نحوی که دخول به او جز با افضاء ممکن نباشد، زوج حق فسخ نکاح او را داراست و اين مطلب نيز با توجه به ملاکی که ذکر شد، بعيد نيست.

البته عدم امکان وطی بايد عرفاً به عيبی که در زن است نسبت داده شود، وگرنه چنانچه زن عرفاً عيبی نداشته و به مانند معمول زنها باشد و عدم امکان وطی مسبب از عيب مرد باشد ـ مثل بزرگی بيش از اندازه معمول آلت رجوليت وی ـ در اين صورت وجهی برای فسخ نکاح توسط زوج وجود نخواهد داشت، بلکه بعيد نيست که گفته شود در اين صورت به مقتضای ملاکی که از صحيحه ابی بصير قابل استنباط است، زن حق فسخ را داراست، چون عدم امکان وطی مستند به زوج است.

اما اگر زن به نحو جزئی رتقاء باشد اما اين مطلب مانع از تحقق وطی به نحو عرفی نگردد، آيا باز هم زوج می‌تواند نکاح را فسخ کند؟

قال الشيخ في المبسوط: «أمّا المرأة إن كانت رتقاء ـ وهي المسدودة الفرج نظرت؛ فإن بقي منه ما لا يمنع دخول الذكر فيه فلا خيار له، وإن منع دخول الذكر فيه كان له الخيار.» ومثله کلام ابن البرّاج في المهذّب.

حق اين است که مدعای مذکور قابل التزام است و بلکه می‌توان ادعا نمود که در صورت مذکور صدق لغوی رتقاء بر زن نخواهد شد.

اما اگر زن به نحوی باشد که عرفاً صدق رتقاء بر وی صورت بگيرد اما زوج به جهت اين که مثلاً دارای آلت رجوليت کوچکی است، مشکلی در وطی نداشته باشد، آيا باز هم زوج حق فسخ نکاح را دارا خواهد بود؟

ظاهر کلام شيخ و قاضی عدم جواز فسخ است.

وقال المحقّق الثاني في جامع المقاصد: «لا شبهة في أنّ الخيار إنّما يثبت بالرتق إذا كان مانعاً من الوطء، صرّح بذلك المحقّقون، ووجهه بقاء مقصود النكاح مع عدم المنع، فلو ارتتق المحلّ وبقي منه ما يمكن معه الوطء فلا خيار وإن كان لصغر آلته، بخلاف العدم.» ومثله کلام الشهيد الثاني في المسالك.

ولکن قال صاحب الجواهر: «إنّه منافٍ لدخوله تحت العفل موضوعاً أو حكماً، وقد عرفت أنّ الخيار به متى منع من الوطء أو كماله، فمثله يأتي هنا حينئذٍ.»

ولی حق اين است که مدعای محقق کرکی و شهيد ثانی قابل التزام است، چون بر اساس آنچه که گذشت ملاک جهت حق فسخ در چنين مواردی عدم امکان عرفی وطی است و در صورتی که زوج ـ ولو به جهت خصوصيات جسمی مختص به خود ـ مشکلی از اين جهت نداشته باشد، وجهی برای جواز فسخ نکاح برای وی وجود نخواهد داشت.

اما آنچه که صاحب جواهر فرموده مبنی بر اين که منع از کمال وطی نيز مستلزم حق فسخ است، منافاتی با آنچه گفته شد ندارد.

فرع: توقف جواز فسخ در قرناء، عفلاء و رتقاء بر عدم درمان

اگر زنی دارای عيبی مثل قرن، عفل يا رتق باشد و تدليسی نيز محقق نشده باشد، آيا به مجرد وجود عيب زوج می‌تواند نکاح را فسخ کند يا جواز فسخ منوط بر عدم امکان درمان و يا عدم درمان توسط زن است؟

از کلام محقق اين گونه به دست می‌آيد که در عفلاء اگر درمان ممکن بوده و زن نيز راضی به درمان شود، زوج حق فسخ نخواهد داشت.

علامه در برخی از کتب خود ـ مثل قواعد و ارشاد ـ نيز همين مطلب را گفته است.

وقال الشهيد في اللمعة: «لا خيار لو تجدّدت بعد العقد أو کان يمکن وطء الرتقاء أو القرناء أو علاجه إلا أن تمتنع المرأة.»

وقال المحقق الکرکي في جامع المقاصد: «إنّما يتحتّم ثبوت الخيار إذا لم يمكن إزالة المانع عادة، أو أمكن بفتق الموضع ولكنّها امتنعت من الإزالة. أمّا لو رضيت بها فلا خيار له بحال إجماعاً؛ ولأنّ الحكم إذا تعلّق بعلّة زال بزوالها.»

شهيد ثانی در مسالك و فاضل اصفهانی در کشف اللثام نيز همين مطلب را پذيرفته‌اند.

ولکن قال صاحب الجواهر: «إنّ ظاهر قول المصنّف: «وامتنعت» إلى آخره عدم الخيار مع رضاها ـ كما صرّح به في المسالك ـ وفيه منع، خصوصاً على تقدير اندراجه في العفل.»

اما حق اين است که قول اصحاب در اين مسأله قابل التزام بوده و اشکالی در آن وجود ندارد و نمی‌توان در جايی که درمان امکان‌پذير است، اخذ به اطلاق اخبار نمود، زيرا اولاً: ظاهر اخبار همان گونه که سابقاً گذشت اين است که علت حق فسخ زوج، عدم امکان عرفی وطی زوجه است و در صورتی که امکان رفع عيب با درمان وجود داشته باشد، عرفاً صدق نمی‌کند که زوج امکان وطی زوجه را دارا نيست، چون ظاهر از اين عيوب در اخبار، عيوب مستقر است که منوط بر عدم امکان درمان و يا امتناع زوجه از درمان است.

و ثانياً: با غض نظر از اشکال اول، معلوم نيست که اخبار از اين جهت در مقام بيان باشند تا بتوان اخذ به اطلاق آنان نمود، زيرا عفل و قرن از عيوبی بوده است که سابقاً درمانی برای آنان در نوع موارد وجود نداشته است، بدين جهت که درمان آنها متوقف بر جراحی و برداشتن عضو زائد داخلی است که در ازمنه سابق امر متعارفی نبوده است.

بنابر اين با عدم وجود دليلی که دلالت بر جواز فسخ در چنين مواردی نمايد، تمسک به اصل لزوم عقد نکاح، سبب عدم جواز فسخ آن خواهد شد.

دليلی که به عنوان مؤيد می‌توان به آن تمسک نمود نيز ادله‌ای است که در خصوص عدم جواز فسخ زوجه در صورت تداوی عنن توسط زوج وارد شده‌اند.

البته چنانچه درمان نيازمند گذشت مدتی طولانی باشد به نحوی که عرف عيب را عيبی مستقر به حساب آورد، بعيد نيست که گفته شود زوج حق فسخ نکاح را داراست.

همچنان که اگر وجود اين عيوب همراه با تدليس باشد، حق زوج برای فسخ با امکان درمان زائل نخواهد شد، چون ملاک حق زوج برای فسخ در اين مورد تدليس زوجه است نه عيب و تدليس حين العقد اگر وجود داشته باشد، با امکان درمان زائل نخواهد شد.

اما اگر زوجه از درمان امتناع کند، آيا زوج حق اجبار وی بر درمان را داراست؟

ظاهر کلمات اصحاب اين است که زوج چنين حقی را ندارد.

قال الشهيد الثاني في المسالك: «ليس للزوج إجبارها على ذلك، لأنّ ذلك ليس حقّاً له، ولما في الإقدام على الجراحة من تحمّل الضرر والمشقّة.»

ولی مقتضای قاعده اين است که اگر تمکن زوج از استمتاع منوط بر اين باشد که زوجه مقدماتی را اتيان نمايد، اتيان آن مقدمات بر زوجه لازم است، زيرا مقدمه تمکين محسوب می‌شوند؛ همان گونه که بر زوج واجب است که رعايت نظافت را در اندازه‌ای که استمتاع زوج متوقف بر آن است بنمايد.

همچنان که به مقتضای لزوم معاشرت با زوجه به معروف، بر زوج نيز لازم است که به اندازه متعارف، آنچه را که لازمه زندگی زناشويی است، بجا آورد.

بنابر اين با وجود تمکن از درمان، بر زوجه لازم است که اقدام به درمان نمايد؛ البته در صورت امر زوج به درمان، زوجه می‌تواند هزينه درمان را از زوج مطالبه کند. بلکه حتی در صورت عدم امر زوج نيز بعيد نيست که زوجه بتواند هزينه درمان را در حد متعارف از زوج مطالبه کند.

اما چنانچه درمان بر زوجه حرجی باشد، به واسطه ادله لا حرج درمان بر وی واجب نخواهد بود.

ولی آنچه که شهيد ثانی ادعا کرده است مبنی بر اين که درمان مستلزم تحمل ضرر است، مدعای قابل التزامی نيست، چون عرف جراحت ناشی از درمان را ضرر محسوب نمی‌کند.