درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ تدلیس / احکام تدليس

با توجه به مطالبی که تا بدين جا گذشت، به شرح مسأله‌ای که محقق حلی بيان کرده است، می‌پردازيم.

اگر کسی با زنی ازدواج کند مشروط بر اين که حره باشد ـ چه به نحو شرط مصرح و چه به شرط ارتکازی ـ و بعد از عقد معلوم شود که زن امه بوده است ـ چه کلاً و چه بعضاً ـ اشکالی نيست که اگر عقد بدون اذن مالک امه بوده است و مالک بعد از علم به قضيه، اجازه بدهد و زوج نيز از کسانی باشد که نکاح با امه برای آنان جايز است، در اين صورت عقد فاسد نخواهد بود.

دليل اين مطلب نيز نصوصی است که دلالت بر صحت نکاح با اذن بعدی مولا می‌کنند.

منها: حسنة زرارة‌ عن‌ أبي جعفر(ع)، قال: «سألته‌ عن‌ مملوك‌ تزوّج‌ بغير إذن‌ سيّده‌؟ فقال:‌ ذاك‌ إلى سيّده،‌ إن‌ شاء‌ أجازه‌ وإن‌ شاء‌ فرّق‌ بينهما. قلت:‌ أصلحك‌ الله!‌ إنّ‌ الحكم‌ بن‌ عتيبة‌ وإبراهيم‌ النخعيّ‌ وأصحابهما يقولون‌: إنّ‌ أصل‌ النکاح‌ فاسد ولا تحلّ‌ إجازة‌ السيّد له.‌ فقال‌ أبو جعفر(ع): إنّه‌ لم‌ يعص‌ الله، إنّما عصى سيّده‌، فإذا أجازه‌ فهو له‌ جائز.»[1] [2]

مضافاً بر اين که برخی مثل ابن ادريس ادعای عدم خلاف در مسأله کرده‌اند.[3]

البته شيخ در مبسوط و خلاف ادعا کرده است که عقد در اين صورت باطل است.

قال الشيخ في الخلاف: «إذا عقد الحرّ على امرأة على أنّها حرّة فبانت أمة، کان العقد باطلاً، وكذلك القول في الزوج إذا كان حرّاً...

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم.»[4] [5]

آنچه که از ظاهر کلام ايشان به دست می‌آيد اين است که مبنای فتوای ايشان اخبار مسأله است و ظاهراً مرادشان از اخبار، برخی از اخباری است که سابقاً و در صدر مسأله گذشت و گفتيم که تعدای از آنان ـ مثل صحيحه محمد بن قيس از ابی جعفر(ع) ـ ظهور در فساد عقد دارند.

مضافاً بر روايت ذيل که ظهور آن در فساد بيشتر از اخبار ديگر است.

صحيحة الوليد بن‌ صبيح‌ عن‌ أبي عبدالله(ع): «في رجل‌ تزوّج‌ امرأة‌ حرّة‌ فوجدها أمة‌ قد دلّست‌ نفسها له،‌ قال:‌ إن‌ كان‌ الذي زوّجها إيّاه‌ من‌ غير مواليها فالنكاح‌ فاسد...»[6] [7]

ولی همان گونه که سابقاً گذشت، بايد اين اخبار را در مقام جمع با حسنه زراره بر موردی حمل کنيم که نکاح بدون اذن مولا بوده و بعد از عقد نيز مولا عقد را اجازه نکرده است.

اما اخباری که در ابتدای بحث گذشت مبنی بر اين که کسی با زن حره‌ای نکاح کرده و سپس امه‌ای را به نزد وی فرستاده‌اند، اجنبی از ما نحن فيه است.

البته صاحب جواهر مدعای شيخ مبنی بر فساد نکاح را اين گونه توجيه می‌کند که چون وفای به شرط لازم است و لازمه آن ثبوت خيار برای مشروط له در صورت تخلف از شرط است در حالی که در نکاح امکان اخذ به خيار نيست، بنابر اين عقد فاسد است.

و در توجيهی ديگر برای آن نيز می‌فرمايد: چون حرّه بودن از مشخصات معقود عليها بوده است، پس با کشف از امه بودن وی معلوم می‌شود که نکاحی که زوج قصد کرده بوده واقع نشده است.

در ادامه ايشان با اشکال بر اين دو استدلال می‌فرمايد: لزوم وفای به عقد مقتضی بطلان عقد به واسطه تعذر اخذ به خيار در نکاح نيست، خصوصاً که اخذ به خيار حق مشروط له است و وی می‌تواند از حق خود صرف نظر کند.

تشخص عقد با حره بودن زوجه نيز بيش از تشخص با وصف نيست که با انتفای آن حق خيار ثابت است نه اين که عقد فاسد باشد.[8]

ولی با صرف نظر از اين که استدلالات مذکور در کلام شيخ وارد نشده و با ظاهر کلام ايشان نيز سازگار نيست، پاسخ صاحب جواهر به استدلال اول را می‌توان پذيرفت، ولی پاسخ ايشان به استدلال دوم تمام نيست، چون در صورتی که حره بودن قيد باشد نه وصف، با انتفای آن نکاح باطل خواهد بود. مضافاً بر اين که تخلف از وصف اگر صورت شرط را نداشته باشد مستلزم حق فسخ نيست.

اما اگر زوج راضی به بقاء عقد نباشد، آيا امکان فسخ برای وی وجود دارد؟

طبق آنچه که تا بدين جا در خصوص خيار تدليس گذشت، زوج در اين صورت حق فسخ خواهد داشت.

اما محقق ثانی برای خيار فسخ به نحو ديگری استدلال کرده است.

قال المحقق الثاني في جامع المقاصد: «متى شرط العاقد حرّيّة الزوجة فظهرت أمة فله فسخ النكاح قطعاً، لأنّ ذلك فائدة الشرط، فإنّه يقلب العقد اللازم جائزاً، سواء دخل أم لا، فإنّ الدخول لا يسقط الخيار كما سبق في العيوب.»[9]

ولی آشکار است که دليل مذکور تمام نيست، چون اگر جواز فسخ به واسطه مجرد شرط باشد، به واسطه تخلف هر شرطی در نکاح بايد بتوان نکاح را فسخ نمود ولو تدليسی نيز در بين نباشد، در حالی که اين مطلب قابل التزام نيست و همان گونه که سابقاً گذشت، خيار تخلف شرط در نکاح راه ندارد.

بنابر اين مستند جواز فسخ عموم اخباری است که در اين خصوص وارد شده است و سابقاً تفصيل آنها گذشت.

در خصوص مهر نيز چنانچه فسخ قبل از دخول باشد، اشکالی در عدم استحقاق مهر وجود ندارد، نه به اين جهت که مهر عوض بضع است و با فسخ نکاح هر کدام از عوض و معوض به مالک آن بازمی‌گردد که مدعای برخی از اصحاب است[10] و اشکال آن سابقاً به تفصيل گذشت، بلکه به واسطه اخباری که در اين مقام وارد شده است و جلسه بعد به آنها خواهيم پرداخت ان شاء الله.