درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ تدلیس / ثبوت غرور توسط چند نفر

چنانچه غرور توسط دو نفر يا بيشتر صورت پذيرفته باشد، صاحب جواهر قائل به اشتراک آنها در ضمان شده است.

قال صاحب الجواهر: «لو حصل الغرور بينهما (الوکيل والأمة) رجع بنصفه علی الوکيل حالاً ونصفه عليها بعد العتق.»[1] و در اين مسأله ايشان از کلام علامه در قواعد تبعيت کرده است.[2]

اما صحّت اين مدعا مبتنی بر تحقيق اين مسأله است که در صورتی که غار بيش از يک نفر باشد، وظيفه مغرور در رجوع به آنها و استقرار ضمان بر عهده آنها چگونه است؟

آنچه که از اخبار باب به دست می‌آيد اين است که مغرور حق رجوع به غار برای دريافت خسارات خود را دارد و اطلاق آن شامل مواردی که بيش از يک غار وجود داشته باشد نيز می‌شود. اما اين که مغرور بايد به نسبتی که هر کدام از غارها تدليس کرده‌اند خسارات خود را از آنها مطالبه کند، دليلی در اخبار برای آن وجود ندارد، بلکه مقتضای اطلاق اخبار اين است که ولو با تعدد غار، مغرور می‌تواند به يکی از آنها رجوع کرده و جميع خسارت را از وی مطالبه کند، چون با تعدد غار نيز بر هر يک از آنها صدق غار می‌شود.

بلکه اين مطلب بر اساس اين که مستند قاعده غرور بناء عقلاء باشد نيز سازگار است، زيرا همان گونه که سابقاً گذشت، غرور سبب نمی‌شود که ذمه غار به مجرد غرور يا توجه خسارت به مغرور، مشغول به وی گردد، بلکه حداکثر اين است که غار تعهدی مبنی بر دفع خسارت در صورت رجوع مغرور به وی دارد. بنابر اين اگر مغرور فقط به يکی از آنها رجوع کرد، وی ملزم است که جميع خسارات را بپردازد و حق رجوع به باقی غارها جهت تقسيط خسارت را ندارد، چون رجوع به باقی حق مغرور بوده نه يکی از غارها و فرض بر اين است که مغرور به آنها رجوع نکرده است.

اگر گفته شود: متفاهم عرفی در امثال مقام که خسارت استناد به چند نفر دارد، اين گونه نيست که جميع خسارت را بايد يک نفر بپردازد، بلکه عرف همه آنها را به نسبتی که مدخليت در توجه خسارت داشته‌اند ضامن می‌داند.

پاسخ اين است که اين مطلب در مواردی که به واسطه توجه خسارت ذمه کسی که خسارت زده است، مشغول شود، قابل التزام است و اشکالی در آن نيست، اما همان گونه که گذشت، مجرد غرور و يا توجه خسارت به مغرور به واسطه غرور، سبب اشتغال ذمه غار نيست، بلکه شغل ذمه وی نيازمند رجوع مغرور به وی است، و در نتيجه اگر مغرور فقط به يک غار رجوع کرد، وجهی برای شغل ذمه باقی آنها وجود ندارد.

نظير اين مسأله در نفقه اقارب نيز وجود دارد، مثلاً چنانچه فقيری دارای دو پسر باشد که هر دو متمکن هستند، نفقه وی بر هر دوی آنها واجب است، اما چنانچه جميع نفقه را از يکی از آنها مطالبه کند، وی پس از پرداخت نفقه پدر حق رجوع به برادر ديگر و درخواست بازپس‌گيری نصف آن از وی را ندارد.

پس اگر برخی از کسانی که تدليس کرده‌اند فاقد مال باشند و يا دسترسی به آنها نباشد و يا عبد يا امه باشند، اين مطلب سبب نمی‌شود که جميع خسارت زوج قابل جبران نباشد، بلکه زوج می‌توان همه خسارت را از باقی مدلّس‌ها مطالبه کند. بلکه ولو رجوع به باقی هم ممکن باشد، بر زوج واجب نيست که به همه آنها رجوع کند، بلکه می‌تواند فقط از برخی مطالبه جبران خسارت را نمايد.

اما چنانچه عبد با زنی ازدواج کند مشروط به اين که آن زن حرّه باشد و بعد معلوم شود که تدليس صورت گرفته و زوجه امه است، علامه در خصوص اين مسأله در قواعد فرموده است: «لو تزوّج العبد على أنّها حرّة فظهرت أمة فكالحرّ؛ فإن فسخ قبل الدخول فلا شيء، وبعده المسمّى على سيّده أو في كسبه، ويرجع به على المدلّس ويكون للمولى.

ولو أُعتق قبل الفسخ فالأقرب أنّ‌ المرجوع به للعبد...

ولو أولد كان الولد رقّاً لمولاه إن كان المدلّس سيّدها، أو أذن لها مطلقاً، أو في التزويج به، أو بأيّ‌ عبد.»[3]

حق نيز اين است که چنانچه عبد با اذن مولای خود ازدواج کرده باشد و در ضمن نکاح شرط حريت زوجه شده باشد، در خصوص جواز فسخ و عدم مهر در صورت فسخ قبل از دخول و ثبوت مهر برای مولای امه ـ در صورتی که مدلّس او نبوده باشد ـ در صورت فسخ بعد از دخول و رجوع مولای عبد به مدلّس برای عوض مهر، حکم به همين ترتيبی است که علامه فرموده است. البته مسأله‌ای که در اين جا وجود دارد اين است که در نکاح عبد يا امه چنانچه يکی از موجبات فسخ برای يکی از زوجين وجود داشته باشد، آيا حق فسخ مربوط به خود زوجين است يا مربوط به موالی آنها يا مربوط به زوجين اما با اذن موالی؟

ظاهر از اخبار اين است که حق مربوط به زوجين است و اطلاق آنها موردی را که زوجين عبد يا امه باشند نيز در بر می‌گيرد. مگر اين که گفته شود: عبد و امه در تمام تصرّفات خود نيازمند اذن مولا هستند، فلذا بدون اذن او حق فسخ نخواهند داشت. اما وجهی برای اين که در صورت رضايت زوجين به بقاء نکاح مولا بتواند بدون درخواست آنها نکاح را فسخ کند وجود ندارد.

اما در صورتی که عبد آزاد شده و سپس بفهمد که در خصوص حريت زوجه تدليس صورت گرفته است، خسارتی که از مدلّس دريافت می‌شود آيا ملک زوج است يا ملک مولای سابق او؟

آنچه که در کلام علامه گذشت، تقريب اين مطلب بود که آنچه که از مدلّس در اين صورت دريافت می‌شود، ملک زوج خواهد بود و محقق ثانی در شرح آن در جامع المقاصد می‌فرمايد: «وجه القرب أنّ الأصل في العوض وجوبه على من ملك المعوّض، فإنّ ذلك مقتضى المعاوضة، وإنّما يجب على غير المعاوض كما في المملوك إذا زوّجه مولاه، فإنّه لا يملك شيئاً، فإذا وقع النكاح بإذن المولى وجب عليه المهر لئلا يلزم الإضرار بالزوجة.

وكذا إذا زوّج الأب ابنه الصغير المعسر، فإذا دفع الأب والمولى المهر كان دفعه عن الابن والعبد، لأنّه وإن وجب عليهما إلا أنّ الوجوب بالتحمّل للعارض، فإذا طلّق الابن بعد بلوغه رجع نصف المهر إليه، لأنّ دفعه عنه في قوّة الهبة له...

وكذا القول في العبد إذا طلّق بعد عتقه، فإنّه يستحقّ نصف المهر، ولأنّ المهر قد خرج عن ملك المولى بدفعه إلى الزوجة وملكته، فإذا اقتضى الفسخ ملكه كان ملكاً مبتدئاً ناشئاً عن إخراج المعوّض عن الملك، فيكون للمعتق، لأنّه في مقابله، ولأنّ وجوبه بسبب فسخ النكاح وهو متعلّق بالمعتق ولا تعلّق للمولى به، فيكون له كسائر ما يكتسبه بعد الحرّيّة، لأنّ المانع من ملكيّته ـ وهو رقّه ـ منتفٍ.

ويحتمل عوده إلى المولى لأنّ المقتضي لوجوبه ـ وهو العقد ـ وقع متزلزلاً، فيكون وجوبه متزلزلاً، فإذا حصل الفسخ عاد إلى المولى، لعدم انقطاع علاقته به.

وفيه ضعف، لأنّ وجوبه ثبت واستقرّ بالدخول وانقطعت علاقة المولى عنه، وتزلزل العقد لا يقتضي تزلزله، لأنّ الواجب بالفسخ غيره.

وقد يوجّه الاحتمال بأنّ المهر لم يدخل في ملك العبد بحال حين دفعه المولى، لأنّه لا يملك، فلا يعود إليه.

وفيه نظر، لأنّ وجوبه على المولى بالتحمّل عن العبد، فله به علاقة، وعدم ملكه إيّاه لوجود المانع ـ وهو الرقّيّة ـ لا يمنع ملكه إيّاه بسبب الفسخ الذي هو حقّه بعد زوال المانع، ومن هذا يظهر أنّ ما قرّبه المصنّف قريب.»[4]