درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ تدلیس / تدلیس در بکارت

قول دوم: جواز فسخ نکاح

قال العلامة في القواعد: «لو شرط البكارة، فإن ثبت سبق الثيبوبة، فالأقرب أنّ‌ له الفسخ ويدفع المهر ويرجع به على من دلّسها، فإن كانت هي رجع إلا بأقلّ‌ ما يمكن أن يكون مهراً.

وإن لم يثبت فلا فسخ، لاحتمال تجدّده بسبب خفيّ‌. وقيل: له نقص شيء من مهرها وهو ما بين مهر البكر والثيّب عادة.»[1]

وقال فخر المحقّقين في الإيضاح: «ألف ـ في ثبوت خيار الفسخ

نصّ أبو الصلاح على نفيه وهو مشهور بين الأصحاب، وقال المصنّف ـ ونعم ما قال ـ إنّه إن ثبت شرعاً ببيّنة أو تصديق منها، كان له الفسخ لفوات الشرط وإلا فلا، لأنّ كلّما شرط بين الإيجاب والقبول من صفات الكمال، ثبت بعدمه حال الشرط التدليس والغرور، فكان له الفسخ، لأنّه من معنى صحّة الشرط وإلا كان باطلاً، إذ بعدمه لا يبطل العقد ولا يثبت خيار الفسخ، فكان وجوده وعدمه سواء، وهذا معنى البطلان.»[2] ومثله کلام کاشف اللثام.[3]

البته صاحب جواهر به اسناد حکم به عدم جواز به ظاهر اکثر اصحاب توسط کاشف اللثام اشکال گرفته و فرموده‌اند: «إنّا لم نتحقّق ما حكاه، بل لا وجه له مع الفتوى من غير خلاف منهم في تحقّق الخيار مع شرط الصفات، ككونها بنت مهيرة ونحوها، لدليل الشرطيّة القاطع للأصل وغير متوقّف على العيب حينئذٍ. نعم، أطلق كثير من الأصحاب فيمن تزوّج جارية على أنّها بكر فوجدها ثيّباً لم يكن له الفسخ إلا أنّ ذلك منهم لإمكان تجدّده بسبب خفيّ كما أومأ إليه المصنّف، فلا ينافي اشتراطه.»[4]

ولی حق اين است که اسناد حکم به عدم جواز به مشهور قدماء مدعای صحيحی است، زيرا بسياری از آنان اگرچه در خصوص مسأله اظهار نظر نکرده‌اند، اما بعد از ذکر موجبات فسخ با عيب و تدليس، تصريح کرده‌اند که نکاح به سببی غير از موارد مذکوره قابل فسخ نيست. مضافاً بر اين که برخی مثل ابوالصلاح، تصريح به عدم حق فسخ ولو در صورت اثبات ثيبوبت با بينه يا اقرار زوجه شده‌اند.

اما با توجه به مطالبی که در بيان حق فسخ به واسطه تدليس گذشت، می‌توان قائل به جواز فسخ در صورت تحقق تدليس واحراز آن شد، زيرا دليلی که در خصوص مورد دلالت بر عدم جواز فسخ داشته باشد، وجود ندارد و توجيه رواياتی که دلالت بر حصر موجبات فسخ داشتند نيز سابقاً بيان شد.

البته بر خلاف آنچه که در کلام فخرالمحقّقين و برخی ديگر از اصحاب وجود دارد، جواز فسخ به جهت تمسک به مجرد شرط و از باب انحصار فايده اشتراط در فسخ نکاح در صورت تخلف از شرط نيست، چون همان گونه که قبلاً بيان شد نسبت فسخ تدليس با تخلف شرط، عموم و خصوص مطلق است و به واسطه هر تحلف شرطی نمی‌توان نکاح را فسخ نمود و جواز فسخ در موارد تدليس مبتنی بر ادله خاص مربوط به آن است.

اما طريق ثبوت ثيبوبت، اقرار زوجه يا قيام بيّنه و يا وجود قرائن اطمينان‌آور است.

و چنانچه شبهه وجود داشته باشد و دليلی برای اثبات ثيبوبت نباشد، اصل عدم آن است و همان گونه که گذشت، ازاله پرده بکارت اماره بر ثيبوبت نيست.

و در صورت فسخ، چنانچه بعد از دخول باشد، زوج بايد کلّ مهرالمسمی را به زوجه پرداخته و سپس حق دارد آن را از مدلّس دريافت کند، و چنانچه مدلّس زوجه بوده باشد، استحقاق مهر نخواهد داشت و دليل آن نيز اخباری است که در ابحاث سابق گذشت.

و چنانچه فسخ قبل از دخول باشد، زوجه استحقاق مهر را نخواهد داشت و ادله آن نيز در ضمن آنچه که قبلاً بيان شد گذشت.

اما آيا زوج حق کم کردن از مهر را در صورت اثبات ثيبوبت خواهد داشت؟

مقتضای صحيحه محمّد بن جزّك جواز کم کردن از مهر است و همان گونه که در کلمات اصحاب گذشت، مورد افتاء نيز واقع شده است، و بلکه برخی در مسأله ادعای شهرت کرده‌اند[5] هرچند برخی ديگر مثل حلبی بر طبق آن فتوا نداده‌اند.

البته آنچه که در کلمات کسانی که به روايت عمل کرده‌اند به آن تصريح شده است، اين است که در صورت عدم فسخ نکاح توسط زوج ـ چه به اين جهت که حق فسخی برای وی ثابت نيست و چه به اين سبب که زوج خواهان استمرار نکاح شده است ـ زوج حق دارد که مهر زوجه را کم کند.

در حالی که می‌توان به اين مطلب اشکال کرد که صحيحه محّد بن جزّك اطلاق دارد و در آن کم کردن مهر، مقيّد به چنين قيدی نشده است. بنابر اين اگر قائل به ثبوت حق فسخ برای زوج به واسطه تدليس بشويم و فسخ نيز بعد از دخول واقع شود، به مقتضای اين صحيحه بايد قائل به امکان کم کردن از مهر زوجه توسط زوج بگرديم.

اما مقتضای تحقيق در مسأله اين است که اين صحيحه ظهور در موردی دارد که مقدار مهر در ضمن نکاح، مشروط بر بکارت زوجه تعيين شده باشد. وجه اين ظهور نيز اين است که سائل آنچه که بر اين مطلب که «تزوّج جارية بکراً فوجدها ثيّباً» مترتب کرده است، سؤال از مقدار مهر است نه از اصل نکاح، و اين مطلب قرينه بر اين است که مراد وی از اشتراط بکارت، اشتراط آن برای تعيين مهر بوده است نه در اصل نکاح.

بنابر اين روايت فوق دليل بر اين است که در ضمن نکاح می‌توان برای مهر شرط تعيين نمود، بدين معنا که گفته شود «مهر زن به شرطی که فلان خصوصيت در او باشد فلان مقدار است» و در اين صورت، با کشف از فقدان خصوصيت زوج حق کم کردن مقدار مهر را خواهد داشت.

در نتيجه اگر فقط اصل نکاح مشروط به بکارت باشد و در خصوص مهر چنين شرطی وجود نداشته باشد، زوج فقط حق فسخ نکاح را خواهد داشت و در صورت عدم فسخ نيز حقی برای کم کردن از مهر نخواهد داشت، ولو داعی او برای تعيين آن مقدار از مهر، بکارت زوجه بوده باشد. و اگر فقط مقدار مهر مشروط به بکارت شده باشد، زوج فقط حق کم کردن مهر را خواهد داشت و حق فسخ برای وی وجود ندارد.

ولی اگر هم اصل نکاح مشروط به بکارت گردد و هم مهر، زوج علاوه بر اين که حق فسخ دارد، حق کم کردن از مهر را هم خواهد داشت، چه علم به تدليس بعد از دخول به زوجه باشد و زوج نکاح را فسخ کند، و چه خواهان استمرار نکاح بوده و آن را فسخ نکند.

و در حق زوج برای کم کردن از مهر در صورت اشتراط مهر به بکارت، فرقی نيست که زوج بعد از دخول، علم به ثيبوبت پيدا کند يا اين که قبل از آن، و در صورت دوم ولو با وطی حق او برای کم کردن مهر از بين نمی‌رود، چون اين حق مبتنی بر تدليس نيست تا اين که وطی زوج دلالت بر رضايت به آن بدهد و حق زوج منتفی گردد، بلکه مبتنی بر خيار تخلف شرط است.

اما اين بحث که مقداری که زوج می‌تواند از مهر کم کند به چه مقدار است، در جلسه بعد ان شاء الله به آن خواهيم پرداخت.