درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ مهر / عدم تحقق تفویض در صغیره و سفیهه

جلسه قبل گفتيم که در صورت رعايت مصلحت صغيره توسط ولی، وجهی برای فساد نکاح به نحو مفوّضة البضع وجود ندارد.

اما اگر مصلحت صغيره رعايت نشده باشد دو حالت وجود دارد: 1 ـ اصل نکاح فاقد مصلحت باشد 2 ـ اصل نکاح دارای مصلحت بوده ولی تفويض فاقد مصلحت باشد.

در فرض اول اشکالی نيست که اصل نکاح خارج از حيطه ولايت ولی و فضولی بوده و صحت آن منوط بر اين است که صغيره بعد از بلوغ، آن را اجازه بدهد.

اما اگر زوجه اصل عقد را اجازه کند و تفويض بضع را نپذيرد، آيا می‌توان گفت که عقد واقع شده اما تفويض بضع باطل است؟

همان گونه که گذشت، بطلان تفويض بضع وقتی می‌تواند معنا داشته باشد که با خود عقد، مهر ثابت گردد، و چون فرض بر اين است که مهری در ضمن عقد ذکر نشده است و ثبوت مهر المثل با عقد نيز دليلی ندارد، بنابر اين صحت عقد منفک از صحت آن به نحو مفوّضة البضع نيست.

اما در فرض دوم برخی گفته‌اند اصل نکاح صحيح است و تفويض باطل است.

ولی اين مدعا معنای محصّلی ندارد و امکان اين که بين مصلحت اصل نکاح و مصلحت تفويض در خصوص نکاح خارجی فرق گذاشته شود، نيست.

بيان مطلب اين است که نکاحی که در خارج واقع می‌شود يا به نحوی است که مهر با عقد در آن ثابت می‌شود و يا به گونه‌ای است که موجب ثبوت مهر با عقد نمی‌گردد و شق ثالثی برای آن متصور نيست. وقتی گفته می‌شود که اصل نکاح فاقد مصلحت است معنای آن اين است که نکاح نه در ضمن فرد اول آن و نه در ضمن فرد دوم آن، مصلحتی ندارد. اما وقتی ادعا می‌شود که اصل نکاح واجد مصلحت است در حالی که تفويض بضع فاقد مصلحت است، معنای آن اين خواهد بود که نکاحی واجد مصلحت است که در آن مهر تعيين شده باشد، و چون فرض بر اين است که مهر در نکاح تعيين نشده است، پس وجهی برای صحت آن وجود نخواهد داشت.

اگر گفته شود: اين مدعا منوط بر اين است که نکاح مقيّد به مهر يا عدم مهر شود شود که در اين صورت با انتفاء قيد، مقيّد نيز منتفی می‌شود، وگرنه تفکيک بين صحت نکاح و عدم صحت تفويض منعی ندارد.

پاسخ اين است که حتی در جايی که نکاح مقيّد به مهر يا عدم مهر منعقد نشده باشد، آنچه که در خارج واقع می‌شود به نحو مقيّد ايجاد می‌گردد، بدين معنا که خصوصيات آن دخيل در فرديت آن است و اگر آن خصوصيّات منتفی شود، فرديت آن نيز زائل می‌شود. به عبارت ديگر تقيّد لحاظی امری است و تقيّد وجودی امری ديگر و عدم تقيّد لحاظی سبب عدم تقيّد وجودی نيست، بلکه قيد لازمه وجود هر موجودی است.

مثلاً به هنگام لحاظ طبيعت انسان، می‌توان آن را به نحو لا بشرط به نسبت به خصوصيات فردی افراد آن در نظر گرفت، اما افراد خارجی انسان بدون قيودات وجودی خود امکان وجود نخواهند داشت.

و چون آنچه که ملاک مصلحت و عدم آن است، وجود خارجی نکاح است نه لحاظی که از نکاح می‌شود و وجود خارجی نکاح نيز در ضمن دو فرد امکان تحقق دارد، چنانچه فردی که متحقق شده فاقد مصلحت باشد و دليلی برای تحقق فرد دوم وجود نداشته باشد، نمی‌توان قائل به صحت اصل نکاح شد.

بله، چنانچه نکاح دارای فرد سومی بود که در آن با وجود اين که مهر در ضمن عقد ذکر نشده بود اما احکام ديگری بجز احکام مفوّضة البضع جاری بود و احکام مفوّضة البضع را فقط در موردی جاری می‌دانستيم که تصريح به عدم مهر شده باشد، در اين صورت وجهی داشت که گفته شود: تصريح ولی به عدم مهر، فاقد مصلحت است و در نتيجه نکاح در ضمن فرد ثالث واقع شده است که هرچند در آن مهر با عقد ثابت نيست، اما احکام مفوّضة البضع نيز بر آن مترتب نيست. اما چون می‌دانيم که چنين فردی برای نکاح وجود ندارد و نکاح يا به نحوی است که مهر در آن در عقد ثابت می‌شود و يا به نحو مفوّضة البضع، پس با فرض عدم وقوع آن به نحو اول و عدم وجود مصلحت در فرد دوم، وجهی برای صحت اصل نکاح وجود نخواهد داشت.

به عبارت ديگر صحت اصل عقد و فساد شرائط آن در جايی ممکن است که معامله دارای فردی باشد که با فساد فرد اول، امکان بقاء در ضمن آن فرد را داشته باشد، و با فرض عدم چنين فردی ـ مثل ما نحن فيه ـ وجهی برای صحت اصل عقد وجود ندارد.

بنابر اين در اين فرض نيز به مانند فرض سابق، صحت نکاح به نحو مفوّضة البضع منوط بر اجازه زوجه بعد از بلوغ است، بدين معنا که اگر عقد را اجازه کند، به نحو تفويض بضع واقع می‌گردد، و اگر رد کند، اصل عقد باطل خواهد بود.

اما در صورتی که نکاح به نحو تفويض بضع به مصلحت صغيره باشد يا اين که زوجه بعد از بلوغ آن را اجازه کند، در اين صورت با طلاق قبل از دخول، دادن متعه بر زوج واجب می‌شود و مهری بر عهده او نيست.

البته چنانچه قائل شويم که نکاح صحيح بوده و با عقد، مهر المثل واجب می‌شود، در صورت طلاق قبل از دخول، بر زوج واجل است نصف مهر المثل را بدهد، اما همان گونه که گذشت مدعای ثبوت مهر المثل به مجرد عقد، وجهی ندارد.

آنچه گذشت در خصوص موردی بود که ولی صغيره را به نحو تفويض بضع انکاح کند.

اما اگر مهری که ولی برای صغيره در ضمن عقد ذکر کرده است، کمتر از مهر المثل او باشد، آيا اين مورد نيز به مانند مورد سابق است؟

قال الشهيد الثاني في المسالك: «وأمّا على تقدير تزويجها بدون مهر المثل، فإن جوّزناه بالمصلحة فلها مع الطلاق قبل الدخول نصف المسمّى. وإن أوقفناه على رضاها به بعد الكمال كما هو المشهور، فإن طلّقها قبل الكمال فلها نصف المسمّى. وإن طلّقها بعده روعي في الواجب رضاها به أو فسخه فيرجع إلى مهر المثل. وإن جعلنا الواجب حينئذٍ مهر المثل بالعقد إلحاقاً لهذه التسمية بالفاسدة حيث وقعت بغير عوض المثل، وجب بالطلاق نصف مهر المثل.»[1]

آنچه که شهيد ثانی در خصوص طلاق قبل از کمال زوجه فرموده است، مبتنی بر صحت اصل نکاح و توقف صحت مهر المسمی بر اجازه زوجه بعد از بلوغ است، زيرا در صوت توقف صحت اصل نکاح بر اجازه، عدم اجازه بعد از بلوغ کاشف از عدم وقوع نکاح از ابتدا و عدم تأثيرگذاری طلاق بعدی و عدم استحقاق زوجه برای مهر يا هر مال ديگری است. آنچه که در خصوص طلاق بعد از کمال فرموده است نيز مبتنی بر همين مطلب است.

اما مقتضای تحقيق اين است که زوجه بعد از بلوغ، چنانچه اصل نکاح را امضاء کرده و مهر المسمّی را رد کند، نکاح به نحو تفويض بضع واقع می‌گردد، زيرا لازمه امضاء نکاح و رد مهر، وقوع نکاح بدون مهر المسمی است که همان نکاح به تفويض البضع است و در اين صورت، با طلاق قبل از دخول، زوجه استحقاق متعه را خواهد داشت و مهری طلبکار نخواهد بود.

توجه به اين نکته نيز لازم است که امکان اجازه اصل نکاح در اين فرض و رد مهر المسمی بدين جهت است که بر خلاف فرضی که نکاح از ابتدا به نحو مفوّضة البضع واقع شود که همان گونه که گذشت، با فرض رد تفويض توسط زوجه، استمرار آن در ضمن فرد ديگری از نکاح ممکن نيست، در اين فرض امکان استمرار نکاح در فرد دوم آن ـ يعنی به نحو مفوّضة البضع ـ وجود دارد.