درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / شرطیه هشتم

شرط هشتم: ذکر شرط و التزام در متن عقد
شیخ اعظم انصاری می گوید: الشرط الثامن أن يلتزم به في متن العقد.[1] یعنی شرط باید مذکور در ضمن عقد باشد و به عبارت دیگر چنانچه شرط قبل از عقد بیان شود و تبانی بر آن صورت پذیرد لکن در هنگام عقد و متن آن ذکر نشود و مبرزی در آن بیان نگردد و دلیلی بر آن اقامه نشود فاسد خواهد بود .
اقوال در مسأله
1) قول مشهور : شرط باید در متن عقد ذکر شود و به آن تلفظ گردد. یعنی شرایط قبلی باطل است و شیخ نیز همین قول را معتقد است.
2) قول غیر مشهور : همین مقدار که قبل از عقد بر شرطی بنا و توافق شود و دو طرف معامله آنرا بپذیرند و سپس عقد را بخوانند، کفایت می‌کند و لازم الوفاء است.
3) قول به تفصیل: اشتراط سقوط خیار مجلس است که این خیار با تبانی هم ساقط است و در غیر آن ( خیار مجلس) اگر شرط دیگری کنند، ساقط نمی‌شود و باید در متن عقد ذکر گردد.[2]
4) اگر عقدی را مبتنی بر شرایطی که قبل از عقد توافق شده بخوانند ولی در انشاء عقد اخذ نشود ، عقد محکوم به بطلان است.
تقریب بیان شیخ اعظم انصاری
ایشان می‌فرمایند: اگر قبل از عقد در مورد شروطی توافق شود و سپس عقد به نحو مطلق ایجاد شود،صحیح است و شرایط مورد توافق لزوم وفا ندارد چرا که این شرایط از موارد شروط ابتدایی است که داخل در عموم "المومنون عند شروطهم " نیست.
در ادامه شیخ اعظم بر تائید نظر خود بیان صاحب ریاض را به عنوان شاهد ذکر می کند و می گوید که صاحب ریاض ادعای اجماع بر عدم لزوم وفا به آنچه شرط شود ولی در عقد ذکر نگردد، نموده‌اند. صاحب ریاض گوید: و تدلّ حينئذٍ على أنّها تلزم لو كانت سائغة و ذكرت فيه أي متن العقد و عليه الإجماع أيضاً كما حكي[3] . مراد از بعض همان سید محمد عاملی در کتاب نهایة المرام فی شرح مختصر شرایع الاسلام و محقق سبزواری در کفایة است. [4]
در ادامه نيز شیخ برای نظر خود سه مؤید ذکر می‌کند که به شرح زیر است.
1) باب ربا ؛ یعنی حیل شرعیه فرار از ربا که از جمله آنها آن است که در مکیل و موزون آنچه مساوی است را به عنوان بیع و معامله قرار دهند و زیاده را به عنوان هبه و بخشش بدانند. تایید شیخ در آنجاست که طرفین معامله قبل از بیع توافق بر چنین شرطی دارند ولی در ضمن عقد آن را ذکر نمی کنند چرا که ذکر آن هنگام عقد موجب ربا می‌گردد.
2) کلام جماعتی از فقها من جمله محقق[5] و علامه[6] در بیع مرابحه است چراکه ایشان قائلند اگر طرفین در بیع کالایی بر مبلغی کمتر تبانی کنند ولی عقد را بر مبلغ بیشتری واقع کنند تا غرض یکی از طرفین یا هر دو حاصل شود، باید گفت این عقد صحیح است. در فرض مذکور اگر عقد بر طبق تبانی و شرط واقع می‌شد، غرضی که یکی از طرفین یا هر دو داشتند حاصل نمی گردد.
3) از قول مشهور حکایت شده که اگر عقد نکاح موقت خوانده شود ولی مدتی که قبلاً مورد توافق طرفین بوده است ذکر نگردد، به عقد دائم تبدیل می شود چنانچه شهید در مسالک[7] و فیض در مفاتیح[8] و فاضل اصفهانی در کشف اللثام [9] و صاحب جواهر[10] گفته اند. شاهد آن است که در چنین جایی اگر شرط مورد توافق ذکر نشود اعتباری ندارد، لذا نکاح تبدیل به دائم می گردد.
ادله شیخ اعظم
ایشان دو دلیل بر نظر خود اقامه کرده اند که به شرح زیر است.
1) عقد بنابر تبانی سابق واقع شده است و در واقع مقید به قیدی معنوی است که در کلام ذکر نشده و ناچار از التزام به این قید است که اگر صورت نپذیرد، تجارة عن تراض نیست و موجب بطلان بیع و عقد می‌شود و این در حالی است که کسی قائل به بطلان عقد نشده است . بنابراین شروط در عقد به عنوان قید اخذ نشده تا لازم الوفاء باشد.
2) بطلان عقد واقع بر این شرط به این جهت است که شرط از ارکان عقدِ مشروط محسوب می شود و از آنجایی که شرط کالجزء است و باید در احد العوضین و هنگام عقد آورده شود و ذکر گردد،شرط نیز چنین است به نحوی که اگر بخواهد لازم الوفاء باشد باید در ضمن عقد مذکور شود و در غیر اینصورت لازم الوفاء نخواهد بود. قابل ذکر است که شیخ این دلیل را لا یخلو عن وجه می داند.