درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / نقد بیانات شیخ

نقد بیانات شیخ اعظم در شرطیه هشتم
نظر ایشان در شرط هشتم بر آن بود که اگر بر شروطی قبل از انعقاد عقد تبانی صورت پذیرد ولی در متن عقد دالی بر آن وجود نداشته باشد و ذکر نشود،لازم الوفاء نخواهد بود چرا که چنین شروطی از مصادیق شرط بدوی است که لازم الوفاء نیست.
الف) باید گفت بیان ایشان قابل پذیرش نیست چرا که هنگام چنین عقدی نمی‌توان شرایط قبل آن را نادیده انگاشت . عقد مذکور مبتنی بر شرط قبلی منعقد شده است لذا لازم الوفا می باشد و اگر نافذ نباشد مصادره به مطلوب است. از طرفی نیز شرط بدوی شامل مورد مذکور نمی شود.
ب) مطلب دیگر اینکه اساساً بین شرط بدوی و شرط مورد تبانی تفاوت وجود دارد و نمی توان احکام شرط بدوی را به شرط مورد تبانی سرایت داد چرا که از موارد سرایت حکم از یک موضوع به موضوع دیگر است و شبیه قیاس می‌باشد که نزد ما باطل است.

ج) از طرفی نیز شرطی که عقد بر آن منعقد شده شامل ادله شروط از نظر حکم و موضوع می‌شود به گونه‌ای که قاعده "المومنون عند شروطهم " شامل آن می شود ونیز روایت موثقه منصور بن بزرج[1] آن را در بر می گیرد چرا که در آن وارد شده است باید به چنین شرطی وفادار بود و پیامبر خدا صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: مسلمانان باید به شروط خود پایبند باشند. نکته دیگر آن است؛از آنجایی که شرط دارای حقیقت شرعیه یا متشرعه نیست لذا امر آن به عرف واگذار می‌شود که البته عرف آن را پذیرفته و لازم الوفاء می داند و معنای لغوی نیز شامل آن می گردد. بنابراین وقتی به چنین شرطی لازم خواهد بود.
نقد مؤیّدات

شیخ در ادامه برای اثبات مدعای خود سه مؤیّد ذکر کردند .

1) نخستین مؤید ایشان عبارت از حیل شرعی فرار از ربا بود که در نقد آن باید گفت در اینجا دو عقد بیع و هبه وجود دارد که اگر در عقد اول، عقد دوم شرط شود موجب ربا می گردد و در غیر اینصورت اشکالی ندارد و در فرض مذکور چنین شرطی در معامله وجود ندارد. بنابراین حیل شرعی فرار از ربا هم نمی‌تواند مؤیّدی برای بیان شیخ محسوب شود.
2) مؤید دیگر ایشان بیع مرابحه است که در نقد آن باید گفت این مورد داخل در اغراء به جهل و تدلیس است که جایز نمی‌باشد. از طرفی نیز بر فرضی که کسی آن را جایز بداند و نوعی شرط غیر مذکور در عقد محسوب شود باید گفت هنگامی که عقد مبنی بر شرط خوانده شد ولی در متن عقد ذکر نگردد لازم الوفا است و در غیر این صورت لازم الوفاء نیست. لذا این بیان در جایی می تواند به عنوان تایید برای شیخ محسوب شود که مبتنی بر پذیرش شرط باشد. به عبارت دیگر اگر بپذیریم که شرط مورد تبانی لزوم وفا دارد، مرابحه صحیح است و در غیر این صورت - که شیخ به آن معتقد است - لزوم وفا ندارد، چرا که در عقد ذکر نشده است.
3) مؤیّد سوم ایشان عدم ذکر اجل در نکاح موقت و تبدیل آن به نکاح دائم بود که این نیز قابل پذیرش نیست چرا که مسأله مذکور از موارد اختلافی است که تمسک به آن جایز نمی باشد و البته جماعتی قائل به بطلان چنین نکاحی می باشند. از طرف دیگر دلیل ایشان اخص از مدعا است و نمی توان حکم در باب نکاح متعه را به هر عقدی سرایت داد . نیز در مورد نکاح متعه هم طبق قاعده " ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" چنین نکاحی محکوم به بطلان است لکن آنچه آنرا صحیح و تبدیل به دائم می کند موثقه عبدالله بن بکیر[2] است که قبلاً ذکر شد. بنابراین نمی توان حکم را از عقد نکاح به دیگر عقود تعدی و سرایت داد.

نقد ادله
در ادامه شیخ دو دلیل بر ادعای خویش اقامه نمودند.

1) دلیل نخست ایشان آن بود که شرط به عنوان قید معنوی برای عقد است که اگر وفا نشود، عقد محکوم به بطلان می گردد و فقهاء در چنین فرضی در باب شروط قائل به خیار شرط می باشند. باید گفت این دلیل قابل پذیرش نیست چون شرط در فرض مذکور گاهی قید برای عوضین - ثمن و مثمن - و گاهی قید برای ذات بیع است. چنانچه شرط قید برای عوضین باشد، باید در عقد ذکر شود و در غیر اینصورت محکوم به بطلان است و اگر قید به عنوان ذات بیع باشد نیز شرط باطل است، چراکه موجب تعلیق در معامله است که محکوم به بطلان می باشد. ما شرط را قید معنوی نمی‌دانیم و شرطی که قبل از عقد در آن توافق صورت صورت پذیرد و سپس عقد به نحو مطلق منعقد گردد لازم الوفاء خواهد بود. به عبارت دیگر تفاوتی بین شرط مورد تبانی و شرطی که مذکور در متن عقد باشد، نخواهد بود.
2) دلیل دوم ایشان آن بود که شرط را از ارکان عقد محسوب نموده اند بلکه آن را کالجزء می دانند. این دلیل نیز قابل پذیرش نیست چراکه کبرویاً و صغرویاً بر آن اشکال وارد می شود. اشکال کبروی آن است - چنانچه در مباحث قبل اثبات شد - شرط کالجزء نیست و دو چیز جداگانه هستند. اشکال صغروی آن است فرصاً اگر بپذیریم شرط کالجزء باشد باز هم نمی توان گفت شرط همه احکام جزء را دارد و اصلاً تبانی بر جزء در یک بیع هیچ اشکالی ندارد - چه رسد به شروط- که در آن هم تبانی خالی از اشکال است.