درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / شرط فعل

امر سوم : فسخ عقد در فرض تمکّن از اجبار
شیخ (قدّس سرّه) در عنوان این مسأله می فرماید: آیا در جایی که مشروط له می تواند مشروط علیه را مجبور به عمل بر طبق شرط نماید نیز می‌تواند عقد را را فسخ کند؟ به عبارت دیگر مشروط له مخیّر بین اجبار و فسخ عقد و یا فسخ در فرض تعذر اجبار است؟
ایشان معتقدند در این مسئله دو قول وجود دارد؛ نخست اینکه فسخ تنها در فرضِ تعذّر اجبار جایز است و در واقع فسخ - خیار - و اجبار در طول یکدیگر می باشند.
این قول نظر ایشان و شهید ثانی[1] و محقق سبزواری[2] و محقق نراقی[3] و محقق مراغی[4] و صاحب جواهر[5] می باشد.
نظر و قول دیگر آن است که اجبار و فسخ عقد - خیار - در عرض یکدیگر هستند و مشروط له در صورت عدم وفای شرط توسط مشروطه علیه، مخیر است که عقد را فسخ نماید یا آنکه او را اجبار بر وفای به شرط نماید.
این قول نظر علّامه در تذکره[6] است به نحوی که ایشان دو نظر را ذکر نموده و قائل به عرضیت اجبار و فسخ بوده و البته قول به طولیت را تقویت می نمایند.
مناقشه محقّق نائینی (قدّس سرّه)
ایشان می فرمایند طرح این مسأله از مقام شامخ شیخ عجیب به نظر می رسد چرا که در امر دوم طرح شد و تکرار آن سهو القلم خواهد بود.[7]
پاسخ
ظاهراً فرمایش ایشان ناتمام است چرا که بحث در امر دوم راجع به جوازِ اصل اجبار است لکن در اینجا راجع به عرضیت یا طولیت اجبار بر انجام شرط و فسخ عقد - خیار - می باشد. بنابراین تکراری وجود ندارد بلکه دو مسأله جداگانه هستند و البته تعجب از اشکال ایشان می باشد چنانچه شاگرد ایشان یعنی محقق خوئی قدّس سرّه نیز به آن اشاره فرموده و سهو القلم را از استاد خویش دانسته اند و از مصادیق "الجوادُ قد یَکبوا" خواهد بود.

مناقشه محقّق ایروانی (قدّس سرّه)
ایشان می فرمایند: اصل عنوان امر رسوم عجیب است چون مطلبی معلوم و واضح می باشد چرا که وفای به شرط صرفاً شامل شروط اختیاری نیست بلکه شروط اجباری را نیز در بر می‌گیرد و در بحث خیار تعذر شرط، واضح است که اجبار بر آن هیچ اشکالی ندارد و مادامی که اتیان آن تعذّر پیدا نکرده خیاری در آن هم وجود ندارد هرچند از روی اجبار باشد.[8]
به عبارت دیگر ایشان می گوید: اینکه شیخ در مورد شرط قائل به اجبار در صورت عدم وفای به آن است از طرفی هم بحث در خیار تعذر شرط می باشد - اجباراً یا اختیاراً - لذا مسئله همان طولیت است. یعنی در صورتی که اجبار فایده نداشت نوبت به فسخ - خیار - می رسد.

پاسخ
این اشکال در صورتی متین است که مسأله صرفاً در خصوص خیار تعذر شرط باشد لکن مسأله عام بوده و در مورد همه عقود و ایقاعات جاری می‌شود و در نتیجه از واضحات نخواهد بود و لازم است که ادله آن مورد بررسی قرار گیرد.
باید گفت: دلیل خیار می تواند یکی از موارد زیر باشد.
الف) اجماع
اگر دلیلِ خیار اجماع باشد که از دلائل لبّی محسوب می‌شود نمی‌تواند عرضیت را ثابت کند بلکه بواسطه آن طولیت ثابت می شود به نحوی که اگر اجبار فایده نداشت نوبت به خیار می رسد و این اجماع لسان ندارد.
ب) قاعده لاضرر
اگر دلیل خیار قاعده لاضرر باشد - چنانچه شیخ معتقدند - نیز الکلام کالکلام ، چون اگر مشروط له بتواند مشروط علیه را بر وفای به شرط مجبور کند دیگر ضرری متوجه او نمی شود و خیار در طول اجبار است. لذا شیخ در این مسأله قائل به طولیت می گردند.
ج) شرط ضمنی
اگر دلیل خیار، شرط ضمنی باشد به نحوی که مشروط له در صورت عدم وفای مشروط علیه به آن، خیار را بر خود ثابت می داند و در این صورت التزامی به معامله پیدا نمی کند، باید گفت عرضیت ثابت می شود چرا که مشروط له التزام خود به معامله را تعلیق به وفای به شرط توسط مشروط علیه نموده است و در صورت عدم وفا می‌تواند معامله را فسخ کند.
به عبارت دیگر التزام مشروط علیه به شرط اگر چه به حسب حدوث تحقق دارد و در عقد پذیرفته شده است لکن التزام مشروط علیه به شرط، به سبب بقاء موجب لزوم معامله می‌شود به نحوی که اگر به شرط وفا کند معامله لازم و در غیر اینصورت معامله غیر لازم است و مشروط له می‌تواند معامله را فسخ نماید و این مطلب ربطی به حق اجبار برای مشروط له ندارد بلکه خاصیت شرط چنین است.
اشکال
محقّق ایروانی می‌فرمایند: این مطلب شیخ شبیه سخن کودکان در مقام لجاج است به حیثی که یکی از این طرفین عقد به دیگری می گوید در صورتی که تو به شرط خود وفا نکنی من هم التزامی به عقد نخواهم داشت.[9]
پاسخ
باید گفت: این اشکال وارد نیست چرا که مسأله در مورد عقد یا ایقاعی است که التزام به شرط در آن اخذ شده است و دائر مدار آن می باشد.
بنابراین اجبار و خیار در عرض یکدیگرند و مشروط له در صورت عدم وفای به شرط از جانب مشروط علیه، می‌تواند معامله را فسخ کرده یا آنکه او را مجبور بر وفا نماید.
از آنچه گذشت چنین به دست می آید که ما با نظر نخست علامه در تذکره که قائل به عرضیت بودند همراه بوده و نظر ایشان را بر می گزینیم.