درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / شرط فعل

ادامه بحث درامر سوم : فسخ عقد در فرض تمکّن از اجبار
اشکال
بعضی گفته اند: از کلام شیخ که فرمود: و هذا الكلام لا يجري مع امتناع أحدهما عن تسليم أحد العوضين ليجوز للآخر فسخ العقد؛ لأنّ كلّا منهما قد ملك ما في يد الآخر، و لا يخرج عن ملكه بعدم تسليم صاحبه، فيجبران على ذلك بخلاف الشرط.[1] به دست می‌آید که اجبار و خیار در عرض یکدیگرند. مانحن فیه مقایسه نمی شود به امتناع تسلیم احد العوضین و در صورت امتناع یکی از طرفین، طرف دیگر نمی تواند از تحویل ثمن یا مثمن امتناع کند. لذا می گوید مسأله ما را با این مسأله مقایسه نکنید چرا که در اینجا اگر مشروط علیه به شرط وفا نکند مشروط له می تواند او را اجبار کند و نیز می تواند از خیار استفاده نماید. لذا از این مطلب که شیخ اجبار را در کنار خیار ذکر نموده چنین برداشت شده که نظر ایشان بر آن است که آندو را در عرض همدیگر می دانند.
پاسخ
اشکال و توهّم مذکور مردود است چرا که در امتناع تسلیم یکی از متبایعین، طرف دیگر هم می‌تواند از تحویل یا پرداخت اجتناب کند و در واقع بحثی طرفینی است لکن در ما نحن فیه مسأله طرفینی نیست چرا که چیزی بر عهده مشروط له نیست تا آنرا اتیان کند بلکه او حق خود را بر عهده مشروط علیه دارد لذا با تصریح شیخ بر طولیت چنین استظهاری صحیح نیست.
شیخ در پایان این مسأله می فرماید: ثمّ على المختار: من عدم الخيار إلّا مع تعذّر الإجبار، لو كان الشرط من قبيل الإنشاء القابل للنيابة، فهل يوقعه الحاكم عنه إذا فرض تعذّر إجباره؟ الظاهر ذلك؛ لعموم ولاية لسلطان على الممتنع، فيندفع ضرر المشروط له بذلك.[2]
اگر آنچه که مشروط علیه به آن متعهد شده باشد از انشائیات قابل نیابت باشد - مثل تملیک یا تزویج یا وقف یا هبه و غیره - آیا حاکم می‌تواند آن را اتیان کند؟ شیخ معتقدند بله، حاکم چنین قدرتی دارد و دلیل ایشان آن روایت السلطان ولی الممتنع می باشد لذا حاکم ضرر مشروط له را به واسطه انشائی که می کند رفع کرده و اشکالی نیز بر آن مترتب نمی شود.
اشکال
باید گفت این بیان به دلیل موارد زیر قابل پذیرش نیست.
1) این دلیل از طریق شیعه نقل نشده است و در کتب روایی نیامده لذا قابل تمسّک نیست.
2) بر فرض صدور و اعتبار آن، اینکه سلطان ولی ممتنع باشد ربطی به حاکم شرع ندارد و مراد از سلطان در اینجا پیامبر و ائمه اطهار (علیهم السلام) می باشند که حجج الهی و شرعی اند ولی حاکم شرع که فقیه جامع الشرایط باشد ربطی به آنان ندارد. اللهم إلّا أن یقال که در اینجا حکمِ ولی بودن از مناصب اختصاصی سلطان حق و حجج الهی نیست بلکه به جهت منصب و جایگاه است و حتی می تواند در امور شخصی مداخله کند لذا به قرینه حکم و موضوع مبنی بر اینکه حاکم به جهت دادخواهی در جایگاه سلطان حق نشسته است ، در ما نحن فیه نیز مشروط علیه به عنوان ظالم و مشروط له در جایگاه مظلوم است لذا حاکم برای اخذ داد مظلوم از ظالم جلوس کرده بنابراین حاکم که در جایگاه سلطان نشسته می تواند متصدی این کار شود. اگر این قرینه را بپذیریم، حاکم چنین اختیاری دارد و در غیر این صورت نیاز به اثبات اطلاق در ادله اطلاق ولایت حاکم است که چنین چیزی ثابت نیست و البته موسّس ولایت مطلقه فقیه نیز آن را نفی می‌کند و می‌گوید:حاکم نمی تواند در امور شخصیه افراد مداخله کند.
3) روایت مذکور با عبارت "السلطان ولی الممتنع" نقل نشده بلکه بصورت "السلطان ولی لمن لا ولی له"[3] نقل شده که روایتی عامی است و برای ما فاقد حجّیّت می باشد و از طرفی شامل هیچکدام از شرط فعل و عمل نمی شود مترتب بر امر وضعی است چون می گوید سلطان ولی کسی است که ولی ندارد و شامل ممتنع نمی شود.
4)شیخ گوید: این مسأله مبنی بر جواز ایقاع حاکم در صورت عدم خیار با تمکّن از اجبار است که باید گفت چنین نیست بلکه مسأله آن است که آیا حاکم می‌تواند امر انشائی را نیابت کند؟
نظر محقق نائینی (قدّس سرّه)
محقق نائینی (قدّس سرّه) گوید: روایت در مورد مولّی علیه صغیر یا غایب است و شامل انسان بالغ نمی شود، لذا داخل در السلطان ولی لمن لا ولی له نمی شود.[4]
نقض و اشکال
باید گفت نظر ایشان قابل نقض است چرا که به عنوان نمونه اگر انسان بالغ عاقل از پرداخت نفقه واجب امتناع کند و اموالی داشته باشد، حاکم شرع می تواند از اموال او انفاق نماید.
بعضی گفته‌اند: خطاب لفظی که دلالت کند حاکم دارای چنین جایگاهی باشد نداریم و از طرفی روایات جعل حاکم و قاضی - که فقها هستند - در حد این دلالت است که در اختلافات - در حکم یا موضوع - فقیه داوری و حکم کند و نه چیزی بیش از آن و فقها در اعصار گذشته هرگز بسط نداشتند که حکم را نیز اجرا نمایند - هرچند فقهای عامه این مداخلات را می نمودند چرا که حکومت به یاری آنها بود - بنابراین چنین روایاتی از آنجایی که در عصری صادر شده که فقها بسط نداشتند دلالت بر قدر متیقن خود دارد که عبارت از قضاوت در حد اختلاف در حکم یا موضوع است و نه بیش از آن. اللهم إلّا أن یقال که علت تصدی قضا برای ختم مرافعه بین مردم و فصل خصومت و استیفای حقوق صاحب حق است، لذا حاکم می تواند آن را انجام دهد و انشا حق کند لکن مسأله در غایت اشکال است.
از آنچه گذشت چنین به دست می‌آید که نظر شیخ در این مسأله قابل پذیرش نیست و دلیل اثباتی یا ثبوتی بر اینکه حاکم شرع بتواند از جانب ممتنع انشاء شرط کند نداریم .