درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / شرط فعل

امر چهارم : تعذّز شرط
شیخ اعظم (قدّس سرّه) می فرماید: الرابعة لو تعذّر الشرط فليس للمشتري إلّا الخيار، لعدم دليلٍ على الأرش، فإنّ الشرط في حكم القيد لا يقابَل بالمال، بل المقابلة عرفاً و شرعاً إنّما هي بين المالين، و التقييد أمرٌ معنويٌّ لا يُعدّ مالًا و إن كانت ماليّة المال تزيد و تنقص بوجوده و عدمه، و ثبوت الأرش في العيب لأجل النصّ.[1]
اگر مشروط علیه از اتیان شرط معذور گردد ، برای مشروط له صرفاً حق خیار وجود دارد و از آنجایی که عذر وجود دارد راهی برای اجبار نیست. در فرض مسأله آیا مشروط له می تواند ارش دریافت کند؟
در این مسأله اقوال سه گانه زیر مطرح شده است.
1) عدم ثبوت ارش
نظر شهید اول آن است که در فرض مسأله نمی توان ارش دریافت نمود.[2]

2) ثبوت ارش
نظر علّامه حلی در فرض مسأله این است که اخذ ارش اشکالی ندارد[3] البته ایشان در جای دیگری اخذ ارش را یکی از احتمالات می شمارد.[4] صیمری نیز قائل به ثبوت ارش است.[5]
3) تفصیل در مسأله
الف) ثبوت ارش در شروط مقابل مال
برخی گفته‌اند شروطی که در مقابلش مال و ثمنی قرار دارد - مثل اشتراط خیاطت لباس یا اموال عبد - و متعذر شده قابل اخذ ارش است.
ب) عدم ثبوت ارش در شروط وصفی
برخی گفته‌اند شروطی که در مقابلش مال و ثمنی قرار ندارد - مثل کتابت عبد یا مطبخی بودن کنیز - و متعذر شده قابل اخذ ارش نیست چرا که ارزش و قیمت عبد یا کنیز مذکور بخاطر ذات اوست نه اوصافی که دارد هر چند وجود آن اوصاف موجب زیادتی یا نقص ارزش او گردد.
قابل ذکر است که تفصیل مذکور از علامه نیز نقل شده است.
نظر سید یزدی (قدّس سرّه)
ایشان می فرمایند: مطلق شروط در صورت تعذر قابل اخذ ارش است و شامل مواردی که مالی در مقابلش قرار می گیرد و نیز مواردی که چنین نیست می گردد و چنانچه مشروط علیه از اتیان آن معذور شود مشروط له می تواند از او مطالبه ارش نماید. لذا در خیار عیب گذشت که مشروط له در فرض مسأله مخیّر بین فسخ یا اخذ ارش می باشد.[6]
نیز ایشان می فرمایند: هر چند در مقام انشاء مالی در مقابل شرط قرار ندارد لکن در مقام لُبّ و واقع چنین نیست و شرط دارای ارزش و مالیت است.
اشکال
چنانچه در بحث خیار عیب گذشت باید گفت: معاملات دارای دو مقام إنشاء و واقع نیستند بلکه دارای یک مقام اند که اموری اعتباری بوده که در خارج ایجاد می شوند به نحوی که اگر شرط در آنها اتیان شود معامله ای صحیح و در غیر اینصورت متزلزل خواهد بود و به عبارت دیگر معاملات اموری اعتباری اند که دائر مدار وجود و عدم می باشند.
باید گفت از آنجایی که در مسأله خیار عیب روایاتی در ثبوت ارش وجود دارد و عِدل خیار می باشند ، آنرا از باب تعبّد می پذیریم چرا که خلاف قاعده است.
لکن در در فرض مسأله و تعذر شرط چیزی به عنوان ارش را مطلقاً نپذیرفته چرا که خلاف قاعده می باشد و دلیلی بر ثبوت آن نداریم. نیز آنچه عُقلا پذیرفته اند آن است که چنانچه شرط متعذر گردد برای مشروط له صرفاً خیار فسخ وجود دارد و بیش از آن چیزی نمی تواند مطالبه نماید.
بنابراین ما نیز به نظر شیخ اعظم انصاری و شهید اول (قدّس سرّهما) همراه بوده و در فرض مسأله قائل به ثبوت ارش نیستیم و برای مشروط له فقط خیار فسخ وجود دارد.