درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / شرط فعل

تتمّة و تکرار امر چهارم : تعذّر شرط
در صورت تعذر شرط ، مشروط له نمی تواند از مشروط علیه مطالبه ارش نماید چرا که در مقابل شروط یا اوصاف مبیع قسطی از ثمن قرار نمی گیرد. بنابراین در فرض مسأله برای مشروط له خیار باقی می ماند که می تواند بواسطه آن معامله را فسخ کند.
عدم ثبوت ارش در صورت تعذّر شرط ، به خاطر آن است که هیچ دلیلی بر وجود آن نداریم و نیز اخذ ارش خلاف اصل می باشد و در خیار عیب نیز این مطلب گذشت لکن از آنجایی که نصوصِ وارده در باب خیار عیب دلالت بر وجود ارش دارند ما نیز تعبّداً می پذیریم هر چند خلاف اصل باشد.
قابل ذکر است که شرطِ ارش در ضمن معامله چنانچه اتیان یکی از شروط متعذّر گردد نیز اشکالی ندارد و از باب تخلّف شرط نافذ است نه اینکه به عنوان ارش محسوب شود.
نیز شرطِ وجه تخلّف در ضمن عقد اشکالی ندارد چرا شامل المؤمنون عند شروطهم می باشد و از طرفی هم مخالف کتاب و سنت نمی باشد لذا نافذ است.
ناگفته نماند که قول به عدم ارش در صورت تعذّر شرط، نظر مشهور فقهاء بوده و شیخ اعظم (قدّس سرّه) نیز قائل به آن است و ما نیز آنرا پذیرفته ایم.