درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / شرط فعل

امر پنجم : بقاء خيار فسخ با تعذّر ردّ عين
شیخ اعظم (قدّس سرّه) در این مسأله می گویند:[1] اگر شرط متعذّر شد و مشروط علیه به شرط وفا نکرد، برای مشروط له خیار باقی است و می‌تواند بوسیله آن معامله را فسخ نماید. حال اگر عین از ملک و سلطنت مشروط علیه به واسطه تلف سماوی یا نقلِ لازم - مثل فروش عین - خارج شد،آیا مشروط له می تواند معامله را فسخ کند و باز هم خیار او باقی است؟ در ادامه نیز بنا بر بقای خیار، مشروط له باید به چه چیز رجوع کند؟ آیا به بدل - مثلی یا قیمی - ؟ یا اصل عین، به نحوی که اگر عین بوسیله عقد لازم منتقل شده، آن عقد باطل است و عین به صاحب اولیه آن برمی گردد؟
شیخ این مسأله را در چند جهت مورد بررسی قرار می دهد.
جهت نخست
چنانچه بگوئیم مشروط له عقد را فسخ کند و به بدل رجوع شود، حکم واضح است یعنی اگر عین از موارد مثلی باشد مثل آن و اگر قیمی باشد قیمت آن به عنوان بدل قرار می گیرد.
چنانچه بگوئیم مشروط له عقد را فسخ و به عین رجوع کند به این معنا است که همه عقود بعدی باطل می باشد.
نظر شیخ اعظم (قدّس سرّه)
ایشان معتقدند که باید به بدل رجوع شود چرا که نقل و انتقال و عقد از مالک عین در زمان ملک او صادر شده و لذا وجهی برای بطلان عقد وجود ندارد و در واقع معامله هنگام انعقاد به صورت صحیح - نه باطل - منعقد شده لذا دلیلی بر بطلان آن نمی باشد.
جهت دوم
اگر شرط متعذّر شد و عین از ملک مشروط علیه به وسیله عقدی که منافی با شرط باشد خارج گردد حکم چیست؟
باید گفت : در این فرض چند احتمال وجود دارد
الف) صحیح است.
ب) عقد باطل می باشد.
ج) طبق مبنا در شروط
اگر برای شرط، حکم تکلیفی محض را هم نپذیریم - چنانچه شهید ثانی معتقدند - چنین عقدی صحیح است.
نیز اگر برای شرط حکم تکلیفی محض قبول داشته باشیم و بگوئیم برای مشروط له حقّی ایجاد نمی کند، عقد صحیح خواهد بود.
اگر برای شرط حکم تکلیفی محض قبول داشته باشیم و بگوئیم برای مشروط له حقّ ایجاد می کند، عقد باطل خواهد بود چون حقِّ غیر در آن است مگر آنکه مشروط له آنرا اجازه بدهد. مانند بیع مرهونه که اگر راهن اجازه دهد صحیح می باشد.
نظر شیخ اعظم (قدّس سرّه)
ایشان معتقدند معامله و عقد مذکور باطل است چون مشروط له در عین حق دارد و مشروط علیه اقدام به فروش یا معامله یا عقد بر حق غیر نموده که باطل می باشد لکن اگر اذن سابق یا اجازه لاحق مشروط له به آن ضمیمه شود ، عقد صحیح خواهد بود.
نظر شیخ اسدالله تستری(قدّس سرّه)
ایشان معتقدند در فرض مسأله معاملات مذکور محکوم به بطلان است مگر آن که اذن سابق از جانب مشروطه به به آن ضمیمه شود و البته اجازه لاحق نمی تواند معامله را تصحیح کند.[2]
توضیح اینکه از آنجایی که این معامله در هنگام صدورش - که منافی با شرط بوده - به صورت باطل منعقد شده است لذا اجازه لاحق نمی تواند آن را تصحیح می کند و البته این عقد قابل قیاس با عقد فضولی نیست چرا که در بیع فضولی معامله به نحو باطل واقع نشده است و معلق و منوط به اجازه مالک است که اگر صادر شود صحیح می شود و چنانچه اجازه داده نشود به معنای آن است که اصلاً عقدی واقع نشده است لکن در ما نحن فیه اصلاً عقد به نحو باطل واقع شده است چرا که حقّ غیر در آن بوده - که اذنی در آن نداده است -. از طرفی باید گفت اجازه ی بعدی نمی تواند عقد ای که قبلاً باطل بوده را تصحیح کند.
ایشان به عنوان نمونه می گویند: نکاح دختر خواهر یا دختر برادر زوجه بدون اذن سابق زوجه باطل است و اجازه لاحق نمی تواند مصحّح آن باشد.
از آنچه گذشت چنین حاصل می شود که چهار قول در این مسأله وجود دارد. نخست ؛صحّت عقد ، دوم؛ بطلان عقد ، سوم؛ تفصیل در اینکه اگر شرط موجد حق باشد ، عقد باطل است مگر اذن سابق یا اجازه لاحق به آن ضمیمه شود (نظر شیخ اعظم) و اگر شرط موجد حق نکند ، عقد صحیح است. چهارم؛ چنانچه اذن سابق به آن ضمیمه شود ،صحیح و در غیر اینصورت و با وجود اجازه لاحق باطل است (نظر شیخ اسدالله تستری).