درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / شرط فعل

توضیح نقد دیدگاه شیخ اسدالله تستری (قدّس سرّه)
نظر ایشان در مسأله آن است که عقدی که در آن مشروط علیه عین را بواسطه عقدی که منافی با شرط است به دیگری منتقل کند، محکوم به بطلان است مگر آنکه مشروط له اذن سابق بر این عقد را صادر کرده باشد و در واقع به معنای آن است که از شرط خود عدول نموده ولی اگر پس از عقد اجازه دهد صحیح نیست چرا که این عقد حین صدوره به نحو باطل منعقد شده است لذا اجازه پس از انعقاد عقد نمی تواند آنرا صحیح کند.[1]
ما معتقدیم نظر ایشان قابل پذیرش نیست چرا که روایاتی در باب نکاح وجود دارد که در آنها اجازه پس از عقد را موجب صحّت آن دانسته اند. قابل ذکر است که از تعلیل موجود در روایات مذکور می توان حکم نمود که اجازه لاحق در هر عقدی مصحح آن خواهد بود و از موارد قیاس باطل یا تعدّی غیر جایز شمرده نمی شود.
به عنوان نمونه در صحیحه زراره چنین آمده است؛ مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَیْنَةَ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوکٍ تَزَوَّجَ بِغَیْرِ إِذْنِ سَیِّدِهِ فَقَالَ ذَاکَ إِلَی سَیِّدِهِ إِنْ شَاءَ أَجَازَهُ وَ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا قُلْتُ أَصْلَحَکَ اللَّهُ إِنَّ الْحَکَمَ بْنَ عُتَیْبَةَ وَ إِبْرَاهِیمَ النَّخَعِیَّ وَ أَصْحَابَهُمَا یَقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّکَاحِ فَاسِدٌ وَ لَا تُحِلُّ إِجَازَةُ السَّیِّدِ لَهُ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنَّهُ لَمْ یَعْصِ اللَّهَ وَ إِنَّمَا عَصَی سَیِّدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ.[2]
زراره گوید از امام باقر علیه السلام در مورد مملوکی که بدون اذن مولایش ازدواج نموده پرسیدم. حضرت فرمودند : صحّت آن متوقف بر اجازه لاحق مولاست که اگر حاصل شود فبها و در غیر اینصورت می تواند آنرا فسخ نماید. گفتم: نظر حَکم بن عتیبه و ابراهیم نخعی و پیروانشان آن است که اصل نکاح فاسد می باشد و اجازه مولا آنرا حلال و صحیح نمی گرداند. پس امام باقر علیه السلام فرمودند: (چنین نیست چرا که) مملوک مرتکب نافرمانی خداوند نشده است (تا نکاح باطل باشد)و صرفاً نافرمانی مولایش را نموده که در اینصورت اگر اجازه دهد نکاح او صحیح و جایز است.
شاهد در این روایت تعلیلی است که در عبارت " إِنَّهُ لَمْ یَعْصِ اللَّهَ وَ إِنَّمَا عَصَی سَیِّدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ " آمده است و می توان آنرا در همه عقود جاری دانست.
نکته دیگر آن است که وقتی در بحث فروج که از امور مهمّه است و شارع در آن سختگیری نموده ، اجازه مولا می تواند آنرا صحیح کند در امور دیگر مثل معاملات و ما نحن فیه به طریق اولی چنین اجازه ای موجب صحّت معامله است.
قابل ذکر است که در مسائلی همچون نماز در مکان غصبی یا نکاح دخترِ خواهر یا دخترِ برادرِ زوجه قاعده فوق جاری است به نحوی که اجازه پس از اقامه نماز یا نکاح موجب صحّت آنها می باشد و نیازی به اعاده یا قضای نماز نبوده و نیز نکاح باطل نیست.