درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / شرط فعل

توضیح نقد دیدگاه شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه)
ایشان معتقدند معامله و عقد مذکور باطل است چون مشروط له در عین حق دارد و مشروط علیه اقدام به فروش یا معامله یا عقد بر حقَّ غیر نموده که باطل می باشد لکن اگر اذن سابق یا اجازه لاحق مشروط له به آن ضمیمه شود ، عقد صحیح خواهد بود و مانحن فیه مانند فروش مال مرهونه است.
باید گفت نظر ایشان قابل پذیرش نیست چرا که مانحن فیه با حق الرهانه در تنافی با یکدیگرند. توضیح اینکه در مال مرهونه ، راهن نسبت به عین حق دارد لذا عقد بر آن بدون اذن یا اجازه راهن صحیح نیست و مرتهن بدون آن مجاز بر معامله بر مال مرهونه نیست لکن در عقودی که شرطی ضمن آن منعقد شده و مشروط علیه خلاف آن رفتار می کند، هیچ حقی از مشروط له بر عین تعلق نمی گیرد تا بخواهد مطالبه کند و صرفاً می تواند از خیار فسخ نسبت به عقد خود اقدام کند که در اینصورت بر مشروط علیه لازم است که بدل عین را به مشروط له بازگرداند.
لذا عقدی که منافی با شرط باشد صحیح است و مشروط له قدرتی بر فسخ آن ندارد چرا که او هیچ نسبتی با این عقد ندارد و به عبارت دیگر او نه خریدار است و نه فروشنده و صرفاً می تواند عقد اولیه که در آن یکی از طرفین محسوب می شده را بواسطه خیاری که دارد فسخ کند بر مشروط علیه لازم است که اگر عین موجود است همان را به او برگرداند - که در فرض مسأله متعذّر است - و در غیر اینصورت بدل را - مثلی یا قیمی - به او بازگرداند.
توضیح نقد دیدگاه سوم
دیدگاه سوم در فرض مسأله آن است که عقد منافی با شرط مطلقاً باطل است چرا که امر به شیء مقتضی نهی از ضدّش است و چنین عقدی که منافی با شرط است به عنوان ضدّ آن محسوب می‌شود که منهی عنه است لذا باطل خواهد بود.
باید گفت این دیدگاه نیز قابل پذیرش نیست چرا که ما معتقدیم امر به شیء مقتضی نهی از ضدّ نیست و بر فرض اقتضاء ، حداقل در معاملات چنین اقتضائی - بطلان معامله - وجود ندارد و بر فرض پذیرش اینکه امر به شیء مقتضی نهی از ضدّ در معاملات و موجب فساد آن هم باشد،می گوئیم در صورتی که مشروط له اذن یا اجازه بدهد معامله صحیح خواهد بود چرا که نهی در مانحن فیه ذاتی و از جانب شارع نیست بلکه برخواسته از شرط است که با اذن یا اجازه مشروط له قابل تصحیح می باشد.
دیدگاه مختار
ظاهراً نظر صحیح در مسأله آن است که عقد مذکور که منافی با شرط بوده مطلقاً صحیح است چرا که از طرف مالک آن منعقد شده و عین در معامله قبلی که شرطی ضمن آن بود به طور کامل در ملک مشروط علیه قرار گرفته است و او مال خود را فروخته است و برای مشروط له حق خیار در عقد خویش وجود دارد که می تواند آنرا اعمال نماید و چنانچه عین موجود باشد همان را دریافت کند و در غیر اینصورت بدل آنرا طبق یوم الأداء دریافت نماید.
نکته ای عجیب که در این مسأله وجود دارد آن است که طرح و عنوان آن با شرح و ذیلش ناسازگار است و این کار از مقام شامخ شیخ اعظم(قدّس سرّه) عجیب به نظر می رسد چرا که ایشان در طرح مسأله می فرماید اگر شرط متعذّر شود برای مشروط له خیار ثابت می شود ولی در شرح و ذیل آن می گویند این خیار در مواردی است که عین موجود باشد ولی اگر تلف شود رجوع به بدل خواهد شد. باید گفت اگر معامله دوم باطل باشد تعذّر شرط وجود ندارد. از طرفی اگر طبق نظر شیخ اعظم (قدّس سرّه) که معتقدند شرط موجد حق است، مشروط له اذن یا اجازه عقد منافی با آن را ندهد باز هم معامله باطل باشد باید گفت در این صورت باز هم عین در ملکیت مشروط له باقی است لذا تعذّر شرط معنایی ندارد و از محلّ نزاع خارج است.