درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / مساله ششم : اسقاط شرط

امر ششم : اسقاط شرط
شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه) می فرماید:إذا كان مما يقبل الإسقاط- لا مثل اشتراط مال العبد أو حمل الدابة لعموم ما تقدم في إسقاط الخيار و غيره من الحقوق- و قد يستثنى من ذلك ما كان حقا لغير المشروط له كالعتق فإن المصرح به في كلام جماعة كالعلامة و ولده و الشهيدين و غيرهم عدم سقوطه بإسقاط المشروط.[1]
مشروط له می تواند شرط خود را چنانچه از مواردی باشد که اسقاط در آن مورد پذیرش و قبول است، اسقاط نماید. البته از این عبارت شیخ معلوم می‌شود که برخی از شروط قابلیت اسقاط را ندارند.
به عنوان نمونه چنانچه زوجه در ضمن عقد نکاح شرط عدم تماس یا دخول نماید و زوج آنرا بپذیرد نافذ است لکن اگر بعداً زوجه از شرط خود برگردد و آنرا اسقاط کند،جایز است.
شیخ در ادامه می فرماید در برخی موارد اسقاط شرط جایز نیست که به ذکر دو مورد می پردازند؛ نخست اشتراط مال عبد یا حمل چهارپا و دیگر جایی که حق برای غیر مشروط له باشد،مانند عتق.
نظر علّامه[2] و فخر المحقّقین[3] و شهید اوّل[4] و محقّق ثانی[5] در عدم اسقاط مواردی است که شرط برای غیر باشد و در واقع شیخ اعظم با آنان همنظر است.
بدیهی است که در فرض مسأله مراد از اسقاط حق ، حقوقی که در رساله الحقوق امام سجاد علیه السلام ذکر شده نمی باشد چرا که آنها به معنای ثبوت و لزوم هستند بلکه شامل حقوقی است که در مقابل حکم قرار دارند.
بین حق و حکم تفاوت‌هایی وجود دارد که برخی از آنها در زیر می آید.
حق قابل اسقاط است ولی حکم شرعی چنین نیست. به عنوان نمونه حقّ حضانت فرزند پسر تا دوسالگی و دختر تا هفت سالگی برای مادر است که می تواند تبرّعاً یا در مقابل دریافت چیزی آنرا اسقاط نماید ولی حکم طلاق به دست زوج است و نمی تواند آنرا اسقاط کند و به زوجه بدهد بلکه می تواند زوجه را از طرف خود وکیل در طلاق نماید.
حقوق به ارث می رسند بر خلاف حکم و به عنوان نمونه حقّ التألیف به ورثه منتقل می شود.
بر خلاف حکم ،حقوق این قابلیت را دارند که در مقابل دریافت عوض مورد رفع قرار گیرند و صاحبش از آن رفع ید کند و البته قابل بیع نمی باشند چرا که بیع بر عین تعلق می گیرد و در حق ، عین وجود ندارد تا مورد بیع قرار گیرد.
نیز بر خلاف حکم ، حقوق این قابلیت را دارند که مورد مصالحه قرار گیرند.
اختیار حق وجوداً و عدماً به دست ذوالحق است و اختیار حکم به دست شارع می باشد.
نظر محقّق اصفهانی ( قدّس سرّه)
ایشان معتقدند شروط در این فرع بر چهار قسم اند[6] که از دو نوع شرط نتیجه و فعل نشأت می گیرند و به شرح زیر است.
شرط نتیجه بر دو قسم است. نخست؛ شرطِ ملکیتِ مالِ شخصی، مانند فروش خانه به شرط ملکیت ماشین خریدار.
دیگر؛شرطِ ملکیتِ مالِ کلّی، مانند فروش خانه به شرط ملکیت ده تن خربزه گرگاب.
شرط فعل نیز بر دو قسم است. نخست؛شرطی که مالیت دارد،مانند فروش خانه به شرط پذیرش وکالت برای انجام کاری. دیگر؛شرطی که مالیت ندارد،ماننذ فروش خانه به شرط عتق بنده.