درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط صحت شرط / مساله هفتم

بیان محقق نائینی (قدّس سرّه)
ایشان می فرمایند: و بالجملة فاللّازم ملاحظة ما هو المناط في القسمين أي الشرطيّة و العنوانيّة لا ملاحظة اختلاف الألفاظ و التّعابير فإنّ هذه قاعدة جارية سارية في غير واحد من أبواب الفقه كما أشرنا إلى بعضها فيما تقدم و أمّا القسم الأخير الّذي هو محلّ البحث و هو أن يكون الشّرط من قبيل المقادير فحيثما عرفت أنّ فيه جهتين و حيثيّتين فقد وقع محلّ الخلاف و الإشكال في أنّه يعامل معه معاملة العنوانيّة فلو تخلّف المقدر المشترط يبطل المعاملة بالنّسبة إلى المقدار الفائت و يقسّط الثّمن بنسبته كما إذا أخذ المقدار عنوانا لا شرطا كقولك بعتك هذه العشرة أمنان من الحنطة فإنّه لا إشكال و لا خلاف ظاهرا في أنّ عند التخلّف يقسّط الثّمن بحصّته مع ثبوت الخيار للمشتري أيضا لتبعّض صفقته فكذلك إذا أخذ شرطا كقولك بعتك هذه بشرط أن تكون عشرة أمنان فظهر أنّها خمسة أمنان من غير فرق بين متساوي و الأجزاء أي ما كان مثليّا كما في المثال و غير متساوي الأجزاء كقولك بعتك هذه الأرض على أن تكون عشرة أجرب فظهر أنّها خمسة أجرب ففي كلتا الصّورتين يرجع المشتري إلى نصف الثّمن و له الخيار بالنّسبة إلى الباقي أيضا كما إذا باع ما يملك مع غيره أو مال نفسه مع مال غيره و عدم إجازة مالكه فإنّه يرجع من الثّمن بحصّته و للمشتري الخيار لتبعّض صفقته أو يعامل معه معاملة الأوصاف فله الفسخ بكلّه أو الإمضاء كذلك نظرا إلى أنّ المبيع هو الموجود الخارجي كائنا ما كان و هو محفوظ على حاله.[1]
یعنی لازم است که روشن گردد آیا شرط کمّیّت به عنوان قید محسوب شده یا به عنوان شرط. چنانچه کمّیت به عنوان قید محسوب شود و سپس مورد تخلف قرار گیرد، برای مشروط له حق ارش وجود ندارد و صرفاً برایش خیار فسخ ثابت است. ولی اگر به عنوان شرط ذکر شود و سپس مورد تخلّف قرار گیرد، آن برای مشروط له علاوه بر خیار ارش نیز ثابت است.
بنابراین محقق نائینی (قدّس سرّه) صرفاً قاعده‌ای کلی را ذکر می‌کنند و به بیان جزئیات آن نمی پردازند.

دیدگاه محقق اصفهانی (قدّس سرّه)
ایشان در حاشیه مکاسب خود نظر شیخ را تقویت می‌کند و به دفاع از ایشان قیام می نمایند.
محقق اصفهانی (قدّس سرّه) در ابتدا اقسام شروط را ذکر می کنند و می فرمایند[2] شروطِ وصف دارای اقسامی است که به شرح زیر می باشد.

۱) شروطی که ارتباطی با کمّیت ندارد بلکه بازگشت آن به کیفیت است مثل؛ عروبة یا اسودیت یا ابلقیت اسب که لامحاله در صورت تخلف برای مشروط له خیار ثابت است.

۲) شروطی که موجب زیادتی و نقیصه در مبیع است و در مقابل آن جزئی از ارزش و ثمن نیز واقع می‌شود؛ مثل فروش اسب به شرط بلند بودن گردن یا دُمش به نحوی که این وصف موجب زیادتی قیمت است لکن در صورت تخلف صرفاً برای مشروط له خیار ثابت است.
شرط مذکور بر دو قسم زیر است.
الف ) مواردی که موجب زیادتی و نقیصه در قیمت می شود ولی داخل در مبیع نیست بلکه امری خارج از آن شمرده می‌شود، مثل؛فروش اسب به شرط حامله بودن به نحوی که جزئی از ثمن در مقابل حمل واقع می‌شود ولی حمل جزء عین - که اسب باشد - نیست و در صورت تخلف شرط صرفاً خیار فسخ برای مشروط له ثابت است.
ب) مواردی که موجب زیادی و نقیصه در قیمت می شود و ثمن به واسطه زیادتی و نقیصه تفاوت پیدا می کند. به عنوان نمونه فروش گندم مزرعه به شرط ۱۰۰ تن بودن که دارای یک ارزش و قیمت است و اگر ۵۰ تن باشد دارای ارزشی کمتر است.
البته این قسم دو صورت دارد گاهی متصل به مبیع است مثل شرط وزن و مساحت در مثال مذکور و گاهی شرط منفصل از آن است. مثل؛ زمینی که مشروط به هزار متر بودن، باشد.
در این نوع مذکور چنانچه شرط مورد تخلّف قرار گیرد علاوه بر وجود حق خیار برای مشروط له ارش نیز ثابت است.
ایشان در ادامه در وجه پذیرش دلیل روایی شیخ - معتبره عمر بن حنظله - می فرماید: اگر در سند روایت مناقشه گردد می توان آن را به عمل ابن ادریس[3] - که به آحاد عمل نمی کند و فقط به قطعیات عمل می کند - جبران نمود و نیز از طرفی شیخ طوسی بر اعتماد نموده لذا می توان این دلیل را پذیرفت.
اشکال
باید گفت کسی قائل به این مطلب نشده که اگر ابن ادریس طبق روایتی فتوا بدهد سند آن روایت تمام است و قابل استناد بوده و جابر ضعف سند است. از طرفی نیز روایت مذکور در کتب استدلالی شیخ طوسی مثل النهایه و المبسوط [4] نیامده و هیچ استدلالی به این روایت در دو کتاب او بر این مسأله نشده است. هر چند شیخ در فرض مسأله قائل به وجود ارش هستند ولی استناد به این روایت نکرده‌اند. لذا باید گفت این بیان محقق اصفهانی (قدّس سرّه) بسیار عجیب به نظر می‌رسد.
نظر مختار
در فرض مسأله ما نیز طبق نظر مشهور و نیز شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه) قائل به ثبوت خیار و ارش هستیم چرا که دو دلیل بر آن اقامه کردیم ؛نخست معتبره عمر بن حنظله که از نظر سند و دلالت آن را مورد بررسی قرار دادیم و آنرا تمام دانستیم و اشکالات سندی و دلالی آنرا پاسخ گفتیم.
دلیل دیگر سیره عقلاء و عرف است که در فرض مسأله قائل به ارش می‌باشند و از طرفی از جانب شارع ردعی در این مورد نرسیده است. لذا عرف حق ارش و مابه التفاوت هنگام تخلف در شرط مذکور در فرض مسأله را نسبت به مبیعی که مختلف الاجزاء یا متفق الاجزاء باشد ثابت می داند. توضیح اینکه وقتی شارع می گوید احل الله البیع، مرادش همان بیع عرفی و معامله عرفی است که از مجعولات شرع نمی باشد ، بنابراین وقتی عرف شرطِ کمّیّت در معامله ای قرار می دهند و بعداً تخلف از آن صورت گرفته باشد، مطالبه ارش می‌کنند و این مطلب در مورد مبیعی که مختلف الاجزاء یا متحد الاجزاء باشد، تفاوتی ندارد و شارع نیز از این عرف ردعی نکرده است ، بنابراین دلیل ما بر وجود ارش همانا سیره عقلاء و عرف متشرعه در معاملات و عدم ردع شارع از آن است.
به عنوان نمونه یکی از مسائل امروز رحم اجاره‌ای است که در بین عرف وجود دارد و در قدیم چنین چیزی نبوده لذا می گوییم از آنجایی که امروز در عرف این مطلب شایع است و در شرع ردعی از آن نیست لذا چنین کاری جایز می باشد.
اشکال
شیخنا الاستاذ (مدظله) می فرمایند در مانحن فیه نمی توان به سیره و عرف تمسّک نمود چرا که آن در اجمالات حجیت دارد و از آنجایی که در فرض مسأله اجمالی نیست لذا نمی توان به سیره و عرف تمسّک نمود.
پاسخ
باید گفت هر چند یکی از مواردِ عدم تمسّک به عرف در اجمالات است لکن باید گفت در باب معاملات - نه عبادات - چنین چیزی وجود ندارد و حضرتعالی نیز آنرا پذیرفته اید که "احل الله البیع" مربوط به بیع عرفی است و حکم در فسخ یا ارش یا مبیع مربوط به معاملات عرفی می باشد و آنچه عرف بر آن است اخذ می شود.