درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: خیارات/ شروط/ شرط فاسد (8)

2) عدم مانع
نظر شیخ طوسی (قدّس سرّه) و پیروان ایشان در فرض مسأله آن است که شرط فاسد مفسد عقد نیست چرا که مقتضی صحت و نفوذ بیع که همانا اطلاقات موجود در باب بیع همچون ﴿أوفوا بالعقود﴾[1] و ﴿أحلّ اللّه البیعَ﴾[2] و ﴿تجارة عن تراض﴾[3] باشند، در فرض مسأله جاری هستند.

از طرفی نیز ایشان معتقدند که مانعی نیز از جریان اقتضای مذکور نیست.
برخی گفته‌اند در فرض مسأله مانع وجود دارد،لذا شرط فاسد مفسد عقد می گردد.
شیخ طوسی (قدّس سرّه) می گوید: چنانچه شرط فاسد گردد ، از آنجایی که قسطی از عوضی که در مقابل شرط قرار گرفته مجهول می گردد و به همان مقدار نیز از مبیع مجهول می شود، لذا به فساد بیع می انجامد.[4]

به عبارت دیگر ثمنی که توسط مشتری پرداخت می شود در مقابل مبیع مطلق قرار نگرفته است بلکه در مقابل مبیع مشروط قرار دارد چرا که شرط در زیادتی یا نقصان مبیع دخالت دارد، لذا اگر شرط صحیح باشد قسطی از ثمن در مقابل آن قرار گرفته لکن اگر شرط فاسد باشد ملتزم با سقوط حصّه ای از ثمن که در مقابلش است قرار گرفته و باید برگردانده شود لکن از آنجایی که این مقدار مجهول است موجب بطلان بیع می گردد.
اشکالات شیخ اعظم (قدّس سرّه)
ایشان نقود چهارگانه ای را بر کلام شیخ طوسی (قدّس سرّه) وارد دانسته اند که مشتمل بر اشکال نقضی و اشکالات حلّی است و به شرح زیر می باشد.
1) اشکال نقضی
شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه) در اشکال نقضی خویش بر کلام شیخ طوسی (قدّس سرّه) می فرماید: اگر ملتزم به فساد عقد در صورت فساد شرط باشیم، در باب نکاح و مهر نیز باید آن را بپذیریم و این در حالی است که کسی قائل به آن نشده است.
توضیح اینکه اگر شرطی در نکاح اخذ شود ولی فاسد گردد ؛ - مانند اینکه پس از دخول، به شرط ضمن عقد وفا نشود - کسی قائل نشده که در این صورت مهر المسمی باطل و تبدیل به مهر المثل می گردد یا آنکه موجب فساد نکاح است.
بنابراین نقض کلام شیخ طوسی (قدّس سرّه) در فساد مهر یا عقد نکاحی است که در آن شرط فاسد شده است، لکن کسی قائل به آن نمی باشد.
پاسخ
محقق اردکانی (قدّس سرّه)[5] می گوید: اشکال شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه) از جهتی صحیح و از جهتی نیز ناتمام است.
اما صحّت آن از این جهت است که ایشان دلیل فساد عقد را اجماع یا نص در مقام می دانند که اگر چنین باشد، فبها.
به عبارت دیگر اگر در مقام اجماع یا نص وجود داشته باشد که در صورت فساد شرط ، در مهر المسمّی تغییری ایجاد نمی شود؛ فبها.
اما ناتمام بودن اشکال مذکور از آن جهت است که هر چند در باب عقد نکاح دلیلی وجود داشته باشد لکن در باب بیع چنین دلیلی وجود ندارد و اجماع یا نص بر عدم فساد آن هنگام فاسد بودن شرط در مقام قائم نیست.
بنابراین نقض بر کلام شیخ طوسی (قدّس سرّه) مبتنی بر وجود یا عدم اجماع یا نص در مقام است و از آنجایی که در باب بیع چنین دلیلی وجود ندارد،اشکال بر ایشان وارد نخواهد بود.