درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/الشرط الفاسد /

دلیل دوم قائلان به مفسدیتِ شرط فاسد
دلیل دوم:
شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه) می فرماید: الثاني أن التراضي إنما وقع على العقد الواقع على النحو الخاص ، فإذا تعذر الخصوصية لم يبق التراضي لانتفاء المقيد بانتفاء القيد و عدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل.
تراضی طرفین بر عقد، مقید به شرط خاص و نحوه‌ی واقع، واقع شده است و با تعذّر قید و خصوصیّت، تراضی طرفین هم منتفی می‌شود، لإنتفاء المقیّد بانتفاء القید و لذا معاوضه قبلی به معاوضه جدیدی تبدیل یافته است که محتاج تراضی جدید است.
به عبارت دیگر تراضی واقع شده برای عقد خاص - عقد همراه با شرط - حال اگر شرط تحقق پیدا نکند تراضی بر عقد هم وجود نخواهد داشت ، چون با سقوط فصل جنس هم زائل می شود و معاوضه بین ثمن و مثمن زمانی مورد تراضی است که به همراه شرط باشد و با فقدان آن دیگر تراضی وجود ندارد، لذا معاوضه بدون شرط نیاز به تراضی جدید دارد -انشاء عقد جدید - و از طرفی در این صورت از موارد تصرف در اموال دیگران بدون رضایتشان محسوب می شود و موجب اکل مال به باطل خواهد بود که مورد نهی قرار گرفته و صحیح نمی باشد.
توضیح اینکه نظر شیخ بر آن است که عقد مورد نظر به نحو مطلق نیست بلکه مقید به شرط شده و به معنای داد و ستدی که مقید به شرط است می باشد که در این صورت با منتفی شدن شرط یا قید مشروط یا مقیّد هم منتفی می‌شود لذا تراضی هم زائل شده و مصداق اکل مال به باطل حاصل می‌شود و لذا عقد محکوم به بطلان می‌باشد.
مناقشه
شیخ در ادامه دلیل مذکور را از دو منظر مورد مناقشه قرار می دهند و اشکالات نقضی و حلّی بر آن وارد می دانند.
الف) اشکالات نقضی
ایشان می فرمایند موارد نقضی متعدد بر این دلیل وجود دارد که برخی از آنها به شرح زیر است.

1) اگر معامله بر کمّیت معیّنه متّصله مثل وزن و مساحت یا کمّیت معیّنه منفصله مثل عدد واقع شود و سپس قِلّت آن معلوم گردد، در این صورت عقد معامله صحیح است لکن برای مشتری خیار ثابت می باشد.
2) اگر در معامله ای آنچه به تملیک درمی آید و آنچه به تملیک در نمی آید به ضمیمه یکدیگر فروخته شود - مانند فروش گوسفند به شرط همراهی اش با خوک - در این صورت عقد صحیح است لکن مشتری نسبت به ما لا یملک دارای خیار است.
3) موارد فقدان وصف
به عنوان نمونه اگر اسبی به وصف عربیة یا طوطی به شرط سلامت یا ماشین به شرط اینکه مدل ۲۰۲۳ باشد ، مورد معامله و عقد قرار بگیرد و سپس خلاف آن مشخص شود، عقد صحیح است لکن مشتری دارای خیار تخلّف شرط می باشد.
4) موارد فقدان شرط در عقد نکاح
هیچ مناقشه ای در صحت عقد نکاح از نظر نصّ و فتوا بر اینکه اگر شرط ضمن آن مورد تخلّف قرار گیرد وجود ندارد و چنین تخلّفی مستلزم بطلان نکاح نیست و البته در اینجا خیاری هم وجود ندارد.
5) تخلّف شروط غیر عقلائی
به عنوان نمونه خرید خرمن گندم به شرط ورود آن در پیمانه ای خاص و سپس تحویل به مشتری به نحوی که ورود آن در پیمانه خاص در نزد عرف و عقلاء دارای فایده ای نباشد و لغو محسوب شود، در این صورت چنانچه شرط مورد تخلّف قرار گیرد باز هم عقد صحیح است و البته در اینجا خیار نیز ثابت نخواهد بود.
بنابراین باید گفت در موارد نقضی پنجگانه فوق هر چند شرط محقق نشده لکن عقد صحیح است و داخل در تجارة عن تراض می باشد و از موارد اکل مال به باطل هم محسوب نمی شود لذا در صورت فساد شرط، عقد فاسد نخواهد بود.