درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/الشرط الفاسد /

تقریر استدلال قائلان به فساد عقد در معتبره مالک بن عُتبه
به عنوان مقدّمه باید گفت بناء عقلاء بر آن است که منفعت یا ضرر، تابع عین می باشد به گونه‌ای که اگر مالی دارای منفعت یا ضرر باشد متعلق به مالکش خواهد بود و البته شارع نیز ردعی بر این بناء عقلاء نداشته و آنرا امضاء کرده است.
در معتبره مالک بن عُتبه آمده است که خریدار در بیع شرط نموده که اگر طعام یا کالای مورد معامله دارای ضرر باشد ، این ضرر متوجّه او نگردد بلکه به فروشنده بازگردد.
نخست باید گفت از آنجایی که شرط مذکور خلاف سیره عقلاء و لامحاله مخالف با کتاب و سنت است، لذا فاسد خواهد بود و از طرفی چون امام (علیه السلام) از عبارت "لا ینبغی" که دلالت بر حرمت دارد،استفاده نمودند،لذا به معنای فساد عقد می باشد.
بنابراین قائلان به فساد عقد معتقدند که ظهور عبارت "لا ینبغی" که در روایات ذکر شده ، معنای حرمت است و البته با اصطلاح فقهاء متفاوت است.

عبارت "لا ینبغی" در اصطلاح و استعمال فقهاء به معنای مکروه و ناروا است - نه حرمت - . نیز شاهد بر این ادّعا روایتی صحیحه از سیف التمار است که در آن آمده لَمْ يَكُنْ عَلِيٌّ ع يَكْرَهُ‌ الْحَلَالَ‌. امیرمؤمنان علی (علیه‌السلام) کاری که مکروه و " لا ینبغی" باشد مرتکب نمی شوند و البته مراد از مکروه در آن، حرام است چرا که انجام مکروه از معصوم اشکالی ندارد تا رخصتی برای مردم باشد و آنان حرامش نپندارند. هر چند در مورد برخی از مکروهات – مانند وطی در دُبر - نیز فرموده اند که ما آنها را مرتکب نمی شویم. ناگفته نماند که آنچه با مقام عصمت منافات دارد صرفاً تداوم انجام مکروهات است.
چنانچه گذشت دیدگاه علّامه حلّی (قدّس سرّه) در مختلف - در نفی بیان شیخ طوسی (قدّس سرّه) - آن است که نمی توان معنای " لا ینبغی" در کلام امام (علیه السلام) را بر معنای کراهت حمل نمود بلکه به معنای حرمت عقد است. ناگفته نماند که حرمت عقد به معنای حرمت تکلیفی آن نیست چرا که از عبادات محسوب نمی‌شود لکن حرمت عقد به معنای حرمت وضعی است که همان فساد و بطلان عقد باشد.
به عنوان نمونه معنای وجوب در اجزاء مرکب - مثل کبّر ، إرکع ، اُسجد و ...- در واقع امر به کلّ مرکب - صلاة - است و نه به تک تک اجزاء. همچنین اوامر و نواهی که در مقدّمات نماز وجود دارد مثل وجوبِ استقبال یا طهارت بدن و لباس یا نهی از غصب و ... حمل بر معنای شرطیت - در اوامر - و مانعیت - در نواهی - می گردد.

اشکال

باید گفت هیچ مناقشه ای در سند روایت و استدلال قائلان به فساد عقد وجود ندارد لکن اشکال آن است که آیا عبارت " لا ینبغی" در کلام امام (علیه السلام) آیا مربوط به شرط است یا عقد؟ از آنجایی که سؤال از صحت یا بطلان شرط شده است لذا باید پاسخ را نیز متناسب و مربوط به آن دانست که معنایش عدم صحت و بطلان شرط - نه عقد - خواهد بود.
از طرفی نیز شاهد بر این مطلب آن است که امام (علیه السلام) در پاسخ از دو سؤال - نخست از صحّت شرط و دیگر از صحّت عقد - صرفاً به یک پاسخ اکتفاء نموده اند که قاعدتاً پاسخ به نخستین سؤال باز می گردد و در این صورت سؤال دیگر خود بخود منتفی خواهد بود و نیازی به پاسخ از آن نیست.
مطلب دیگر آن است که اگر استدلال قائلان به فساد عقد را بپذیریم - که عبارت " لا ینبغی" به معنای فساد عقد باشد - می گوئیم باز هم احتمال اینکه عبارت مذکور می تواند به شرط مربوط باشد، وجود دارد که در این صورت با وجود احتمال، استدلال ایشان باطل خواهد بود.