درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/الشرط الفاسد /

بیان شیخ اعظم (قدّس سرّه ) در معتبره مالک بن عتبه
ایشان در مورد شرط دو عبارت متفاوت دارند به نحوی که در این مقام می فرماید: و الظاهر أن المراد الحرمة لا الكراهة كما في المختلف إذ مع صحة العقد لا وجه لكراهة الوفاء بالوعد. ظاهر آن است که مراد از جمله " لا ینبغی" حرمتِ عقد است - چنانچه علّامه حلّی (قدّس سرّه) در کتاب مختلف الشیعه به آن معتقد شده می باشد.- چرا که با وجود صحّت عقد وجهی برای کراهت داشتن وفای به وعده نمی ماند لکن در بیان گذشته فرمودند: اگر شرطی فاسد هم باشد، وفای به آن مستحب است چرا که باز هم داخل در روایات وفای به وعده می باشد.
ایشان در ادامه در پاسخ به تناقض موجود می فرماید: لا مانع من كراهة البيع على هذا النحو من أن البيع صحيح غير مكروه و الوفاء بالشرط مكروه. مانعی از مکروه بودن بیع بر این نحو - که عبارت "لا ینبغی " مفید کراهت باشد - نیست. به عبارت دیگر ظاهر از عبارت " لا ینبغی " معنای کراهت است و به عقد برمی گردد لذا موجب کراهت شرط نیز نخواهد بود و در این صورت دیگر وفای به آن مستحب نیست.
بنابراین شیخ اعظم (قدّس سرّه) استدلال قائلان به مفسدیتِ عقد را نپذیرفتند و معتقدند که معتبره عبدالملک بن عتبه حمل بر کراهت عقد می شود و شرط در آن نیز فاسد نمی‌باشد.
نظر مختار
در اینکه معتبره عبدالملک بن عتبه در مقام بیان چه مطلبی است ، احتمالات شش گانه زیر مطرح می شود.
توضیح اینکه ممکن است مراد از عبارت " لا ینبغی" مربوط به عقد یا شرط باشد و از طرف دیگر هم می تواند بر کراهت یا حرمت تکلیفی یا حرمت وضعی دلالت داشته باشد. بنابراین شش احتمال زیر در مقام وجود دارد.
1) مکروه بودن عقد
2) مکروه بودن شرط
3) حرمت تکلیفی عقد
4) حرمت وضعی عقد
5) حرمت تکلیفی شرط
6) حرمت وضعی شرط
ناگفته نماند که از احتمالات مذکور تنها یک مورد - شماره ۴ - بر فساد عقد دلالت دارد و البته نظر علّامه در مختلف طبق آن است لکن احتمالات پنجگانه دیگر که بر خلاف آن است باقی می ماند، لذا با وجود آنها جایی برای حرمت عقد نمی ماند و استدلال بر آن باطل خواهد بود چنانچه می گویند : إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال. احتمالات شش گانه مذکور را صاحب غنیة الطالب آورده اند.
دیدگاه محقق خوئی (قدّس سرّه) در معنای این روایت آن است که دلالت بر کراهت دارد لکن دیدگاه ایشان در جای جای شرح عروة الوثقی - من البدو الی الختم - آن است که عبارت " لا ینبغی" در لسان روایات دلالت بر حرمت دارد که تناقضی آشکار است.
اگر نظر مفسدین عقد را در این روایت بپذیریم باز هم می توان گفت که صرفاً این شرطِ مذکور در روایت - شرط خاص- موجب بطلان عقد می شود و شامل دیگر شروطِ فاسد نمی شود چرا که اگر بخواهیم از آن تعدّی و عدول کنیم و بگوئیم هر شرطِ فاسدی بطلان عقد را در پی دارد، نیاز به إلغاء خصوصیت دارد که در مقام نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد. به عبارت دیگر متن روایت اخص از ادعای قائلان به مفسدیتِ عقد است، لذا نمی تواند ادعای ایشان را اثبات نماید.
باطل بودن شرط بوسیله دو جهت زیر قابل تصور و اثبات است.
الف) مجهول بودن
در معتبره عبدالملک بن عتبه خریدار شرط نموده که خسارت بر عهده فروشنده باشد ، لذا از آنجایی که مقدار خسارت مشخص نشده و مجهول است موجب جهل به ثمن در بیع می شود که مبطل آن است.
ب) مخالفت با کتاب و سنّت
قبلاً گذشت که سود و زیان متعلق به مالک عین است و نمی تواند به غیر تعلّق گیرد. تعلّق سود یا زبان به غیر بر خلاف سیره عقلاء می باشد و از طرفی هم شارع صرفاً سیره عقلاء را امضاء نموده و غیر آنرا باطل می داند ، لذا در واقع تعلّق سود یا زیان به دیگری از مواردی محسوب می شود که با کتاب و سنّت مخالف است. پس نمی توان از روایت چنین برداشت کرد که شرطِ فاسد موجب فساد عقد می شود.
با توجه به آنچه گذشت چنین حاصل می شود که معنای معتبره دارای اجمال است و برای ما انتاجی ندارد - صرف نظر از آنچه قبلاً گذشت - بنابر‌این برای خروج از این اجمال و تصحیح بیع ناچار به تمسّک به عمومات و اطلاقات در باب بیع مانند احل الله البیع و ... می باشیم و می گوئیم هر چند شرط فاسد باشد لکن ضرری به عقد وارد نمی کند.