درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/الشرط الفاسد /

فرع : آیا شرط فاسد برای مشروط له خیار می آورد؟

شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه) می فرماید: ثم على تقدير صحة العقد - ففي ثبوت الخيار للمشروط له مع جهله بفساد الشرط وجه من حيث كونه في حكم تخلف الشرط الصحيح فإن المانع الشرعي كالعقلي فيدل عليه ما يدل على خيار تخلف الشرط.

واضح است که این فرع طبق نظر مفسدان عقد جاری نیست یعنی اگر شرط فاسد باشد، عقد باطل است و اصلاً خیار وجود ندارد، چرا که خیار از ویژگی های عقد صحیح است. لذا این بحث طبق نظر قائلان به فساد عقد سالبه به انتفاء موضوع می باشد. طبق نظر ما - که شرط فاسد را مفسد نمی‌دانیم - این مسئله جاری و مطرح است.

لذا ایشان می فرماید: برفرض كه ما صحت عقد را اختيار كنيم و بگوييم اصل بيع صحيح است اين بحث مطرح مى‌شود كه آيا صحيح و لازم است و مشروط له خيار ندارد؟ يا صحيح و متزلزل است و وى حق‌الخيار دارد؟ البته اگر او به فساد شرط عالم بود و مع ذلك اقدام به معامله كرد، خيارى نخواهد داشت چون قانون اقدام مى‌گويد: هركس به ضرر خويش اقدام كند خودش ضامن است و ربطى به ديگران ندارد. ولى فرض كلام در صورت جهل مشروط له است.

ادله سه گانه بر اثبات خیار و اشکال بر آنها

1) الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً

ایشان در نخستین دلیل می فرماید: قول به خيار تخلف شرط وجهى دارد و قابل استدلال است زيرا همان‌طور كه تخلف شرط صحيح موجب خيار فسخ مى‌شد همين‌طور شرط فاسد هم موجب خيار است زيرا تخلف شرط صحيح به اين صورت بود كه شرط متعذّر باشد عقلاً و منع عقلى پيدا كند يا مشروط عليه امتناع كند و به هيچ وجه امكان اجبارش نباشد و خلاصه مانع عقلى داشته باشد. لذا هر چند فساد شرط منع عقلى ندارد ولى مانع شرعى دارد زيرا شارع اين شرط را الغا كرده و پس از الغا شارع، وجودش كالعدم است و امتناع شرعى دارد و از آنجایی که «المتمنع شرعاً كالممتنع عقلاً» يا «المانع الشرعى كالمانع العقلى» است، بنابراين به همان دليلى كه تخلف شرط صحيح موجب خيار مى‌شد به همان دليل فساد شرط هم موجب خيار است.

به عبارت دیگر دلیل بر اینکه خیار وجود دارد آن است که در فرضی که عقد صحیح بود و شرط مورد تخلف قرار می گرفت، مشروط له دارای خیار بود لذا در فرض مسأله نیز - که شرط باطل است - در حکم تخلف شرطِ صحیح است، لذا مشروط له دارای خیار می باشد چرا که مانع شرعی مانند مانع عقلی است.
به عنوان نمونه اگر خانه ای را به شرطی اجاره بدهند ولی برای وفای به شرط مانعی شرعی وجود داشته باشد در اینجا شرط باطل است و در نتیجه مشروط له خیار دارد چون همانطور که اگر شرط صحیح باشد ولی امتناع عقلی داشته باشد برای مشروط له خیار وجود دارد؛ در اینجا نیز چنین است. لذا همانطور که در امتناع شرعی خیار وجود دارد در امتناع عقلی نیز هکذا.

در ادامه می فرماید: و لا فرق في الجهل المعتبر في الخيار بين كونه بالموضوع أو بالحكم الشرعي و لذا يعذر الجاهل بثبوت الخيار أو بفوريته.

فرقى ندارد كه مشروط له جاهل به اصل موضوع باشد (مثل اين كه اصلاً نمى‌داند اين‌جا مغبون شده يا نه‌؟ يا فلان شرط فاسد هست يا نه‌؟ و...) يا جاهل به حكم شرعى باشد مثل اين كه نداند چنين كسى حق خيار دارد يا نه‌؟

به عنوان نمونه اگر با زنی شرط ‌كند كه مسجد را جارو نماید، در این صورت تارةً جاهل است كه مشروط علیها حايض است يا نه‌؟ اين جهل به موضوع است و تارةً مى‌داند كه حايض است ولى نمى‌داند كه ورود او به مسجد حرام است و چنين شرطى با او باطل است. در هر صورت خيار تخلف شرط براى جاهل ثابت است.

شاهد عدم الفرق اين است كه مى‌بينيم در باب خيار غبن هر دو – جاهل به موضوع و جاهل به حکم خیار دارند. به عبارت دیگر هم كسى كه جاهل به اصل ثبوت خيار است (جهل به موضوع) معذور است و هرگاه عالم شد مى‌تواند اعمال خيار كند و هم كسى كه جاهل به فوريت آن است (جهل به حكم) معذور است و با وجود تأخير هم مى‌تواند اعمال خيار كند.

اشکال
شیخ اعظم (قدّس سرّه) دلیل مذکور را رها کرده و نفی نمی کنند، لکن واضح است که این دلیل باطل می باشد چرا که هر چند فی الجمله «المتمنع شرعاً كالممتنع عقلاً» صحیح است لکن کلّیت و اطلاق ندارد و نوعی استحسان عقلی است که قابل پذیرش نیست.

ایشان در ادامه دو دلیل دیگر بر اثبات خبار ذکر می کنند و سپس بر آنها اشکال می نماید و می گوید این اشکالات به عنوان ادله نافین خیار محسوب می شود.

2) اجماع

اجماع وجود دارد بر اینکه اگر شرط فاسد باشد، برای مشروط له خیار نمی‌آورد.

اشکال

در اشکال می فرماید: و لكن يشكل بأن العمدة في خيار تخلف الشرط هو الإجماع و أدلة نفي الضرر.

ایشان قبلاً فرمودند: حكم به ثبوت خيار با فساد شرط وجهى دارد ولى در اين فراز استدراك كرده و مى‌فرمايند: حكم به ثبوت خيار در اين‌جا مشكل است زيرا عمده دليل خيار تخلف شرط يكى اجماع است و ديگرى قانون نفى ضرر و هيچ كدام در مورد شرط فاسد جارى نيست.

شیخ اعظم (قدّس سرّه) در مناقشه به سه مطلب زیر اشاره می کنند.
الف) متیقّن از این اجماع، تخلف از شروطِ متعارف و صحیح است اما این که اجماع بتواند شرط فاسد را نیز شامل شود، از قدر متیقّن این اجماع خارج است و از آنجایی که اجماع دلیل لبّی است و لسان ندارد لذا نمی تواند شامل شرط فاسد گردد.و بر فرض تحقق آن مدرکی یا محتمل المدرکیه است لذا قابل تمسّک نیست.
ب) مناقشه دیگر در اصل وجود اجماع است چرا که اصلاً اصحاب آنرا مطرح نکرده اند و عنوان نشده است لذا اجماع بر چنین مسأله ای اصولاً جایگاه ندارد.
ج) از آنجایی که جماعت بسیاری از اصحاب قائلند شرط فاسد مفسد است، لذا طبق این نظر اصلاً این مسأله جاری نمی‌شود تا بخواهد اجماعی بر آن صورت پذیرفته باشد.

شیخ اعظم (قدّس سرّه) این اشکال را به عنوان یکی از ادله نافین خیار مطرح می کنند لکن چنین چیزی لازم نمی باشد بلکه می توانستند به همراه رد این دلیل و نفی خیار بگویند به اطلاقات و عمومات لزوم بیع رجوع می شود و بنابراین مشروط له خیار ندارد.

3) قاعده لاضرر
دلیل دیگر بر نفی خیار در مسأله تمسّک به قاعده لاضرر است لذا می گویند اگر بخواهیم خیار را در اینجا نفی کنیم موجب ضرر می شود.

اشکال

می فرماید: مقتضى تلك الأدلة نفي الضرر غير الناشئ عن تقصير المتضرر في دفعه سواء كان الجهل متعلقا بالموضوع أم بالحكم و إن قام الدليل في بعض المقامات على التسوية بين القاصر و المقصر.

اولاً اين دليل فقط نافى حكم ضررى است وامّا مؤسس حكم شرعى و مثبت آن نيست زيرا آن‌چه اجمالاً مسلم و معلوم است اين كه اگر بخواهيم به عموم قانون نفى ضرر عمل كنيم و حكم شرعى درست كنيم فقه جديدى لازم مى‌آيد كه هيچ‌كس به آن ملتزم نيست، مخصوصاً اگر جهل به حكم شرعى را عذر بدانيم به‌گونه‌اى كه با قاعدۀ «لاضرر» حكم ضررى متعلق به مكلف را نفى كنيم و برداريم ولو منشأش جهل مكلف به حكم شرعى ديگر باشد و اين مشكل است زيرا چه بسيار ضررهايى كه بر معاملات اشخاص مترتب مى‌شود و منشأش جهل طرفين معامله به احكام معامله است مخصوصاً جهل به صحت و فساد معامله و از ضروريات فقه است كه در اغلب موارد ضررهايى كه بر فساد معامله مترتب مى‌شود و منشأش هم جهل به فساد است و مورد جاهل را مى‌گويد، اين‌ها قابل تدارك نيست و اگر بخواهيم به عموم لاضرر عمل كنيم در اين موارد فقه جديد تأسيس مى‌شود.

مقتضاى ادلّه نفى ضرر عبارت است از نفى ضررى كه ناشى نشود از تقصير خود متضرر كه مى‌توانست جلوى ضرر را بگيرد و نگرفته و در مورد بحث ما، ضرر ناشى از تقصير خود او است زيرا وى با ترك تعلّم احكام شرعى كه مسامحه كرد و عمداً نرفت و فرانگرفت خودش اقدام بر ضرر خويش كرده و شرط فاسدى را قرار داده يا قبول كرده و لاضرر اين‌گونه ضررها را نفى نمى‌كند پس جاى لاضرر هم نيست. البته در خصوص بعضى از مقامات دليل داريم كه جاهل قاصر و مقصر فرقى ندارند (مثل باب جهل به قصر و اتمام و جهر و اخفات) ولى در ساير موارد مقصر با قاصر فرق دارد و لاضرر ضررهاى ناشى از جهل قصورى را برمى‌دارد نه ضرر ناشى از تقصير را چه جهل به موضوع باشد و چه جهل به حكم كه بالاضرر منتفى نمى‌شود.

روى اين جهات نظر شيخ اعظم اين است كه شرط فاسد با شرط صحيح فرق دارد، شرط صحيح اگر تخلف كرد موجب خيار مى‌شود ولى شرط فاسد يا فساد شرط موجب حق‌خيار نمى‌شود.

به عبارت دیگر شیخ اعظم (قدّس سرّه) می فرماید: قاعده لاضرر جاری نیست چون در موارد جهل به حکم نمی توان به قاعده لاضرر تمسک نمود. لذا می‌فرمایند: این قاعده جاری نیست چرا که اولاً قاعده لاضرر، ضرری که جعل شرعی داشته باشد بر می دارد نه آنچه طرفین طبق قرارداد برای خود جعل می‌کنند و ثانیاً جعل این قاعده در فرض مذکور لازم دارد که فقه جدیدی تاسیس شود مخصوصاً راجع به جاهل مقصر - که می‌توانست احکام را یاد بگیرد ولی کوتاهی نموده است - بنابراین قاعده در اینجا جاری نمی شود. از طرف دیگر هم آنچه در فرض بوجود آمده است آن است که غرض از بایع نقض شده – که ضرر محسوب نمی شود – لذا قاعده نمی تواند غرض مافات را جبران کند و نیز قاعده لاضرر نافی حکم است و نمی تواند خیار جعل کند. از طرفی هم اصحاب قاعده را در این مسأله جاری نکرده‌اند.

نتیجه
ایشان در پایان می فرماید: فالأقوى في المقام عدم الخيار و إن كان يسبق خلافه في بادئ الأنظار.

اقوی آن است که خیاری در مسأله نیست و مشروط له نمی‌تواند معامله را فسخ کند. لذا در این صورت اطلاقات و عموماتی مثل ﴿أوفوا بالعقود﴾[1] و ﴿أحلّ اللّه البیعَ﴾[2] که بیع را لازم می دانند جاری می شود. اگرچه در ابتدای نظر خلاف این مطلب به ذهن می‌رسد که در مسأله خیار وجود دارد لکن با دقّت نظر مشخص می‌شود که خیاری برای مشروط له وجود ندارد و با تمسّک به عمومات و اطلاقات می‌گوییم بیع لازم است.