درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/احكام الخيار /

مسأله در آن است که تصرّف ذوالخیار در مبیع بنفسه بعنوان فسخ محسوب می شود یا آنکه فسخ قبل از تصرّف حاصل شده و متّصل به آن است؟
به عبارت دیگر آیا تصرّف مذکور کاشف از تحقّق فسخ است یا آنکه سبب برای آن می باشد به نحوی که جزء نخست تصرّف جایز نیست لکن اجزاء بعدی آن اشکالی ندارد ؟
در این مسأله دو دیدگاه وجود دارد.
دیدگاه نخست
شیخ اعظم قدّس سرّه از برخی کلمات اصحاب چنین استظهار می کند که تصرّف کاشف از تحقّق فسخ است و البته در ادامه کلمات دیگری را از دیگر اصحاب نقل می کند و می فرماید: تصرّف ، سبب فسخ می باشد.
بنابراین آنچه باید - پس از التزام به اینکه تصرّف به عنوان سبب برای فسخ محسوب می شود - مورد بحث قرار گیرد ، صحّت یا عدمِ صحّت چنین تصرّفی است که البته متوقف بر مِلک می باشد.
بحث در این مطلب در جهات مختلفی پیگری می شود که به شرح زیر است.
جهت نخست: حکم وضعی یا تکلیفی بیع
جهت نخست در مسأله آن است که حکم وضعی چنین تصرّف یا بیعی چه خواهد بود ؟ آیا صحیح است یا آنکه محکوم به فساد می باشد. نیز حکم تکلیفی چنین تصرّف یا بیعی چبست؟ آیا حلال است یا محکوم به حرمت می باشد؟
برای پی بردن به حکم وضعی مسأله لازم است که مفاد جمله" لا بیع إلّا فی مِلکٍ " مورد بررسی قرار گیرد و معنای آن مشخص گردد.
در مورد مفاد جمله مذکور احتمالات زیر مطرح شده است.
1) آنچه در جمله مذکور نفی شده همان صحّت است و مقصود از بیع ، بیعِ سببی می باشد و به عبارت دیگر مراد از جمله مذکور آن است که بیعِ صحیحی که سبب برای نقل و انتقال می‌باشد وجود ندارد مگر آنکه در مِلک بایع محقق شود.
2) آنچه در جمله مذکور نفی شده سببِ بیع به لحاظ اثرش می باشد و به عبارت دیگر یعنی بیعی که سبب نقل و انتقال است وجود ندارد مگر آنکه در مِلک باشد.
تفاوت دو معنای مذکور در متعلّق نفی است به نحوی که متعلّق در احتمال نخست صحّت است ولی در احتمال دوم عقد بیع به لحاظ اثر آن به نفی تعلّق گرفته است.
بنابراین آنچه در احتمال دوم نفی شده شامل دو مورد زیر است.
الف) بیعی که با تمام اجزائش در غیر مِلک واقع می‌شود. مانند بیعِ ما لا یُملَک یا بیع مالِ غیر. لذا اگر بعضی از اجزاء بیع در غیر ملک محقق شود ، متعلق نفی قرار نمی گیرد، هر چند شیخ اعظم قدّس سرّه نیز چنین احتمالی را ذکر نموده لکن ظاهراً ناتمام است.
ب) آنچه نفی شده ، مطلقِ بیع ولو ببعض اجزائه می باشد. لذا اگر بعضی از اجزاء بیع خارج از مِلک باشد، محکوم به بطلان خواهد بود.
3) آنچه در بیع نفی شده ، مسبّب آن - یعنی نقل و انتقال - می باشد و همان چیزی است که از بیع حاصل می شود.
ناگفته نماند که ممکن است مراد از اعتبار مِلک ، مقارنه بیع با مِلک باشد و نیز ممکن است مراد از آن اعتبار سبق مِلک بر بیع باشد به نحوی که ملکیت باید قبل از بیع وجود داشته باشد.
دیدگاه و استظهار شیخ اعظم قدّس سرّه آن است که چون بیع به عنوان ظرف برای مِلک محسوب می‌شود لذا باید قبل از مظروف - یعنی مِلک - وجود داشته باشد. لکن اشکال آن است که عکس این مطلب ثابت می باشد چرا که ظرف و مظروف با یکدیگر مقارنه دارند بلکه سبقت ظرف بر مظروف مستحیل است و مانند معنای فوقیت و تحتیت می‌باشد که متضایفان اند.
باید گفت:اشکال مذکور با توجه به اقتضای عقلی وارد است لکن ادعای شیخ قدّس سرّه بر تذکّر اقتضای عرفی می‌باشد به نحوی که مراد ایشان آن است که عرفاً ظرف بر مظروف تقدّم دارد لذا لازم است که نخست مالکیت وجود داشته باشد تا بیع صحیح محسوب شود.