درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/احكام الخيار /

در فرض مسأله فسخ معامله نخست به نفس تصرّف و اقدام برای معامله دوم محقق می‌شود و به عبارت دیگر فسخ به نفس ایجاب در معامله دوم محقق می‌شود و تفاوتی ندارد که این ایجاب صحیح باشد یا نه، چرا که چنین کاری کاشف از اراده تملّک دارد که با فسخ ملازم است.

بنابراین حکم معامله دوم در احتمالات سه گانه مذکور به شرح زیر است.

بنا بر احتمال نخست،مانعی از صحّتِ عقد نیست چرا که آن متأخر از ایجاب و قبول بوده و پس از آن حاصل می شود و البته مفروض آن است که فسخ با ایجاب محقق می شود لذا شرط صحّت بیع که همان مِلک باشد هم بوجود آمده است.

بنا بر احتمال سوم نیز معامله دوم صحیح است و نقل و انتقال محقق شده چرا که مقتضای روایت " لا بیع إلّا فی مِلکٍ" عدمِ تحقق نقل و انتقال در صورت عدمِ مِلک است و به عبارت دیگر اگر کسی مالک نباشد نمی تواند چیزی را نقل و انتقال بدهد و البته مفروض آن است که بیع به محض گفتن صیغه ایجاب حاصل می شود.

بنا بر احتمال دوم باید گفت:

چنانچه مراد از آن، وقوع تمام ایجاب و قبول از مِلک بوده و چنین چیزی معتبر باشد به نحوی که ملکیت سابق بر آندو است - چنانچه مقتضای ظرفیت چنین چیزی را ایجاب می کند - معامله دوم باطل خواهد بود چرا که فسخی که موجب ایجاد ملکیت می شود، قبل از ایجاب و قبول محقق نشده است.

چنانچه مراد از این احتمال بعض ایجاب و قبول در ملک باشد و به عبارت دیگر اگر آنچه در صحت بیع معتبر است عدمِ وقوع تمام ایجاب و قبول در غیر مِلک باشد، معامله دوم صحیح خواهد بود چرا که با نخستین جزء از عقد دوم ، عقد اول فسخ می شود و ملکیت حاصل می گردد و در واقع بعضی از اجزاء عقد در ملک واقع شده لذا معامله صحیح است.

ناگفته نماند که احتمال دوم - با هر دو موردش - مردود است و قابل پذیرش نخواهد بود چرا که در صورت پذیرش آن بطلان بیعِ فضولی لازم می آید و این در حالی است که فقهاء چنین بیعی را باطل نمی دانند بلکه متوقف بر اجازه مالک است.

بنابراین تصرّفات اعتباریه که در حکم فسخ است صحیح بوده و منجر به صحّتِ معامله دوم می شود. در مورد تصرّفات خارجیه - همچون وطی که فرمودند " لا وطء إلّا فی مِلکٍ" - که بنا بر نظر شیخ قدّس سرّه ظرفیت اعتباری در آن دخیل است و باید سبق بر ملک باشد، می توان گفت: نخستین جزء تصرّف در غیر مِلک واقع شده لذا حرام است ولی ادامه آن در ملک واقع شده لذا حلال است چرا که با ادامه یا تکرار تصرّف - وطی یا چیزهایی مثل لمس و نظر و تقبیل - فسخ حاصل شده است و ملکیت محقق می گردد. بنا بر اینکه ظرفیت، عقلیه محسوب شود که در آن تضایف و مقارنه دخیل است، باید گفت فسخ بوسیله نخستین جزء تصرّف حاصل می شود و لذا حلال خواهد بود و پذیرش این مطلب بعید به نظر نمی رسد.