درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/احكام الخيار /

ب) نقل کلام شهید ( قدّس سرّه) بر منع دور
شیخ اعظمدر مکاسب قدّس سرّه از شهید أول (قدّس سرّه) در مورد منبع دور مورد ادعا نقل می کند که : و أجاب الشهيد عن الثاني بمنع الدور التوقّفي، و أنّ الدور معيٌّ. شیخ قبلاً فرمود: مانع ديگرى براى صحت اين تصرفات مسأله دور است.
توضیح اینکه بيع مجدد مبيع خيارى به فرد ثالث ، متوقف بر ملك است يعنى اوّل بايد بايع مالك بشود تا بتواند براى خودش به ديگرى بفروشد « لابيع الا فى ملك » و خود ملكيت موقوف بر فسخ است زيرا تا فسخ نكند مالك نمی شود ، چون فرض اين است كه مبيع را قبلًا به بيع خيارى فروخته است و فسخ هم موقوف بر بيع ثانى و متأخر از آن است ( بنا بر سببيت ، فسخ به خود اين بيع و تصرف حاصل می شود .) پس در حقيقت بيع متوقّف بر ملك و ملك متوقّف بر فسخ و فسخ متوقّف بر بيع است و با يك واسطه بيع متوقّف بر بيع يا فسخ متوقّف بر فسخ شده و اين قطعاً محال و باطل است و لذا اين تصرفات اگرچه موجب فسخ بيع خيارى می شوند ولى خود اين‌ها صحيح نيستند و بيع يا عتق يا هبه و . . . محقق نمی شود و نياز دارد به اين كه مجدّداً انشاء بيع يا عتق و . . . بكند.
شهيد( قدّس سرّه) از مانع اخير ( مسألهء دور ) اين‌گونه پاسخ داده‌اند كه اين دور، دور توقفى و مصطلح نيست كه حقيقتاً دو چيز بر يكديگر وابسته باشند و هر كدام علت ديگرى باشند ، بلكه دور معى است كه دو چيز همزمان با هم پيدا می شوند مثل فسخ عقد قديم و بيع يا عتق جديد ، كه هر دو با هم با يك تصرف حاصل می شود و هيچ كدام فرع بر ديگرى نيست و دور معى محال نيست. یعنی اینکه هر دو معلول برای علت واحد باشند و معنای دور معی تکیه یکی بر دیگری است که اشکالی ندارد و تقدم شیی بر نفسش پیش نمی آید یا اینکه هر دو معلول علت سومی باشند و معامله‌ای که در آن ملکیت معتبر است و موجب نقل و انتقال می‌شود ملازم با فسخ است. به عبارت دیگر به وسیله فسخ بیع، علاوه بر فسخ معامله اول نقل و انتقال در معامله دوم نیز محقق می‌شود به نحوی که هر دو معلول برای یک علت هستند و آن علت، عقد می باشد و آنچه معتبر است ملک و نقل و انتقال می باشد چرا که فرمود: لا بیع إلّا فی ملکٍ و به معنای توقف نقل و انتقال بر ملک نیست بلکه هر دو متلازم و معلول برای ایجاب و قبول هستند. لذا به واسطه فسخ معامله اول، ملکیت حاصل می‌شود و به وسیله ایجاب و قبول، مال به مشتری دوم منتقل می گردد و به این صورت بیع صحیح خواهد بود.
ج) عدم وجود جزء لایتجزّی
ایشان معتقدند :جزء لایتجزّی وجود ندارد. این مطلب یکی از مباحث فلسفی است و گویا مجمع علیه در نزد فلاسفه متأخّر می باشد و گویا حاجی سبزواری در منظومه چنین ادّعائی را مطرح کرده اند و از این سخن شیخ مشخص می‌شود که ایشان علم فلسفه را نیز خوانده اند.
توضیح اینکه ایشان می فرماید: در ادلّه آمده که بيع یا عتق بايد در ملك باشد و به حكم اين روايات بيع و عتق و مانند آن متوقف بر ملك است و تا کسی مالك نشود بيع و عتق او صحیح نيست. حال اگر منظور اين باشد كه بايد بيع و عتق و . . . به تمام و كمال از اول تا آخر در ملك شخص انشاءكننده بيع و عتق ، باشد . بنابراين احتمال چاره‌اى نداريم از اين كه حكم به بطلان كنيم و بگوئيم : اين بيع و عتق باید در ملکش باشد تا محقق شود لذا طبق آن معامله دوم در فرض مسأله باطل است. شیخ می‌گوید: اگر معتقد باشید باید تمام اجزاء عقد در ملک باشد، بیع در فرض مسأله باطل است چون ابتدا باید فسخ حاصل شود و مفروض آن است که با بیع دوم فسخ را انجام بدهد و از طرف دیگر هم بیع دوم محقّق شود. لذا یا این است که فسخ پس از پایان همه عقد دوم محقق می‌شود یا آنکه با تحقق جزئی از عقد فسخ حاصل می گردد،لذا در هر دو صورت عقد باطل است چرا که خارج از ملک واقع شد.
ایشان در ادامه می فرماید: اگر فرض کنید که جزئی از عقد -که قابل تجزیه است - سبب برای فسخ و بازگشت ملکیت است، لذا تملک و فسخ متاخر از ملک است چون هنوز تمام اجزاء عقد نیامده لذا معامله باطل خواهد بود. ایشان می فرمایند دلیل این مطلب آن است که جزء غیر قابل تجزیه وجود ندارد و لذا معدوم نمی تواند چیزی را ایجاد کند. به عبارت دیگر اگر کسی بر خلاف نظر فلاسفه بگوید جزء لایتجزّی وجود دارد باز هم با إنشاء جزئی از آن مثل حرف "بِ " در "بعتک" معامله نخست فسخ می‌شود. لذا چه اینکه جزء یتجزّی خارج از ملک باشد یا که این که جزء لایتجزّی خارج از ملک باشد در هر دو صورت معامله باطل است.